Sentencia SOCIAL Nº 346/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2075/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.

SENT. NÚMERO: 346-2017

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En Granada, a 9 de febrero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2075-16, interpuesto por CONSTRUCCIONES GALLARDO BARRERA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE JAÉN, en fecha 18 de abril de 2016 , en autos núm. 540-15. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada DoñaRAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por CONSTRUCCIONES GALLARDO BARRERA, S.L., sobre Seguridad Social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Laureano ; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 18 de abril de 2016 , por la que se desestimó la demanda promovida por la empresa actora, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en dicha demanda, confirmando la resolución impugnada del INSS, de fecha 19-06-2015.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: D. Laureano , sufrió accidente laboral el día 14 de Julio de 2.009, mientras prestaba sus servicios laborales como albañil para la mercantil Construcciones Gallardo Barrera S.L. con la cual trabajaba desde el día 6 de Julio de 2.009, en el centro de trabajo Hospital Virgen Macarena de Sevilla. Como consecuencia del accidente el mismo entró en período de incapacidad temporal y posteriormente le fue reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual (4 de Enero de 2.011) e incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual.

El accidente se produjo en la ejecución de unas obras de reforma y saneamiento de la estructura de un edificio; cuando el trabajador procedía a quitar un trozo de ferralla que sobresalía de la estructura del techo que limpiaba, situándose para tal menester sobre la plataforma metálica de un andamio tubular metálico, plataforma que se situaba a 2,50 m. de altura; para realizar tal cometido, procedió a sentarse en la plataforma y en ese momento resbaló y cayó al suelo, produciéndose las lesiones que en el parte de accidente se describen.

La caída de la plataforma andamiada se produjo al carecer ésta de barandillas laterales de protección y no haberse utilizado por el trabajador accidentado, alternativamente, arnés de seguridad.

SEGUNDO: El acta de infracción de la Inspección de Trabajo es de 2 de Diciembre de 2.009. El 22 de Enero de 2.010 se inició por el INSS el procedimiento de resolución de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas en materia de seguridad e higiene en el trabajo. El procedimiento se suspendió por Acuerdo de 16 de Febrero de 2.010 hasta la resolución del procedimiento sancionador iniciado por el acta de infracción, que fue a su vez suspendido por concurrencia de un procedimiento ante el orden jurisdiccional penal, recayendo Resolución de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de archivo de las actuaciones por caducidad del procedimiento. Con fecha 6 de Marzo de 2.015 se acordó la continuación del procedimiento de recargo de prestaciones y el 19 de Junio de 2.015 por el Director Provincial del INSS se dictó resolución en la que se imponía a la empresa actora un recargo del 30% de las prestaciones correspondientes a la trabajadora accidentada por responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en base a dictamen propuesta del EVI de fecha 14 de Mayo de 2.015.

TERCERO: Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSTRUCCIONES GALLARDO BARRERA, S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia en la cual se declara ajustada a derecho la resolución impugnada en la que se fija un recargo de prestaciones del 30 % a favor del trabajador y a cargo de la empresa, se alza ésta mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo al amparo del art. 193.b de la LRJS en el que se interesa la revisión de los hechos probados de la sentencia; y finalmente otro al amparo del art. 193.c de la LRJS , de infracción de normas sustantiva. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193.b de LRJS se interesa por el recurrente revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, concretamente para que al hecho probado primero, párrafo segundo, se le dé la siguiente redacción alternativa:'El accidente se produjo en la ejecución de unas obras de reforma y saneamiento de la estructura de un edificio, cuando el trabajador se encontraba con otro de pie sobre la plataforma metálica de un andamio tubular metálico, a menos de 2,00 metros de altura desde el suelo, (1,90 metros, según acreditación de los diversos testigos), procediendo a salir de la plataforma y produciéndose las lesiones que en el parte de accidente se describen.

La plataforma andamiada se encontraba adecuada a la normativa de aplicación atendiendo el trabajo a realizar de pie, la altura de la plataforma a 1,90 metros desde el suelo y la altura del techo de 3,73 metros, no precisando barandillas laterales de protección ni arnés de seguridad', en base a la documental (y testifical) que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .b)No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c)El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En principio debemos decir respecto del contenido recogido en el hecho probado de la sentencia cuya modificación se pretende que recoge el acta de infracción emitido por la Inspección de Trabajo y que pretende sustituir el recurrente, el art. 53.2 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social , otorga una presunción de certeza a 'los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación' y 'a los hechos reseñados en informes emitidos consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma', sin perjuicio de la posibilidad de aportar pruebas en contrario y en este sentido y presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia en lo que respecta a las actas de infracción, ya que el art. 52-2 de la Ley 8/88 se limita a atribuir a tales actas por la propia naturaleza de la actuación inspectora el carácter de prueba de cargo dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario'. En primer lugar, cabe destacar que de todo el contenido del acta únicamente se otorga presunción de certeza a lo que constituyan 'hechos', no extendiéndose dicho valor probatorio a otras manifestaciones que pueda hacer el órgano inspector en el documento como pudieran ser meras calificaciones jurídicas, conjeturas o juicios de valor ( STS de 22 octubre 2001 ).

En base a la anterior doctrina, respecto del hecho probado no se accede a su modificación ya que se pretende sustituir dicho hecho probado que recoge los datos contenidos en el acta de la inspección de trabajo pretende sustituirlo por una prueba testifical, prueba esta no hábil para proceder a la revión de los hechos declarados probados, y cuando a mayor abundamiento de la prueba documental no se deduce lo que se pretende.

En consecuencia, se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-Al amparo del art. 193.c de la LRJS de infracción de normas sustantiva concretamente, art. 123 de la LGSS (actual art. 164 RDL 8/15 ), art. 15 del RD 928/98 sobre Reglamento de Procedimientos para la imposición de sanciones de orden social en cuanto que los hechos no han sido constatados por un funcionario público y además existe prueba en contrario. También se cita infracción Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre sobre disposiciones mínimas de seguridad social y salud en las obras de construcción punto 3.a y b del apartado c) del anexo IV, art. 17.1 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales en concordancia con el art. 179 y concordantes del Convenio Colectivo del Sector de la construcción aprobado por Resolución de 1 de agosto de 2007, así como el art. 3 anexo III punto 9 del RD 733/97 de 30 de mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a utilización por los trabajadores de equipos de protección individual así como la jurisprudencia que se cita, por entender que no existe responsabilidad empresarial en el accidente acaecido y por lo tanto se deje sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a la misma.

En primer lugar, cabe destacar que de todo el contenido del acta únicamente se otorga presunción de certeza a lo que constituyan 'hechos', no extendiéndose dicho valor probatorio a otras manifestaciones que pueda hacer el órgano inspector en el documento como pudieran ser meras calificaciones jurídicas, conjeturas o juicios de valor ( STS de 22 octubre 2001 ).

En segundo término, la presunción de certeza atribuida a los hechos se limita tan sólo a aquéllos que hayan sido 'constatados' por el órgano inspector. Desde esta perspectiva, el control sobre el acta se dirige a comprobar que los hechos que en ella se reflejan son fruto de una labor investigadora, que además de ajustada a la legalidad, resulta idónea y suficiente para admitir las conductas infractoras como acreditadas. En tal sentido, a fin de medir la credibilidad que merecen los hechos plasmados en el acta, el principal criterio es el de valorar la proximidad o inmediación temporal y física que los órganos inspectores han mantenido con dichos hechos. Esta es la razón por la que consideran que el transcurso de un tiempo considerable entre la constatación de los hechos y la fecha de extensión del acta debilita el valor probatorio de ésta ( SSTS de 2 octubre 1990 ; de 7 abril 1998, rec. 1499/1992 ). Y asimismo, también es el motivo por el que reiteradamente afirman que sólo merecen fuerza probatoria los hechos 'comprobados directamente' por los órganos inspectores ( STS de 23 abril 2001, rec. 6230/1995 ).También se admite que la presunción de certeza recae no sólo sobre los hechos percibidos sensorialmente -vistos u oídos- por el órgano inspector, sino también sobre aquéllos que han conocido a través de otros medios de prueba examinados -testigos, documentos, etc- ( STS de 8 mayo 2000, rec. 287/1995 ); no obstante, existen otros pronunciamientos para los que no necesariamente debe concederse veracidad a los hechos conocidos a través de manifestaciones de terceros ( SSTS de 29 junio 1987 y 25 octubre 1988 ) o que incluso niegan la presunción de certeza por entender que la Administración debía haber aportado dichas pruebas documentales o testificales al procedimiento o posterior proceso para el adecuado respeto a las garantías de publicidad y contradicción ( SSTS de 19 marzo1990 ; de 22 marzo 1990 ; y de 4 mayo 1998, rec. 1696/1992 ).

Con todo, la credibilidad a otorgar a los hechos del acta todavía queda sujeta al tercero de los límites que acotan la presunción de certeza: la posibilidad del administrado de aportar pruebas en contrario, a efectos de desvirtuar el relato fáctico del acta -y de acreditar posibles atenuantes no valoradas por la Inspección ( STS de 27 febrero 1998, rec. 6608/1992 )-. Desde luego, a estos efectos, el inculpado puede valerse de cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, aun cuando lo más habitual es presentar pruebas documentales -de ellas, una de las más eficaces es la aportación de sentencias o también, pruebas testificales -si bien, se concede escaso valor a los testimonios de los propios trabajadores del empresario ( STS de 4 febrero 1997, rec. 2825/1992 )-.

Antes de todo decir que ante la alegación efectuada por el recurrente de que los hechos no han sido constatados por el funcionario público en cuanto que en el momento del accidente no estaba presente, resulta sorprendente tal alegación en la medida en que es casi imposible que en el momento de ocurrir el accidente haya un funcionario in situ que así lo constate, ya que será éste posteriormente a ocurrir el mismo el que mediante su comparecencia constatará y recogerá en base a los instrumentos. localización, prueba testifical los hechos tal y como él lo aprecia en el momento de tal comparecencia como al efecto se recogió en el anterior punto de este recurso incluido dentro del alegato de revisión de hecho probados.

Al respecto hay que decir que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 (actual art. 164 RDL 8/2015) de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Cuando además el derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) de integridad física de los trabajadores establecido como derecho de los mismo y deber del empresario.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Dicho lo anterior y teniendo en cuenta que existe prueba testifical que determina que en el momento y día del accidente, corroborado por el Técnico de prevención que de manera detallada dice en su informe la no existencia de redes de seguridad en el perímetro, ni barandillas, y no hacer uso de equipos de protección individidual cuando las medidas de protección colectiva son insuficientes pone de manifiesto precisamente esa relación de causalidad precisa y necesaria para determinar el recargo de prestaciones cuando precisamente el accidente ocurrió por la inexistencia de las mismas según se detalla en el hecho probado primero cuando el trabajador' se encontraba en la plataforma metálica de un andamio tubular metálico plataforma que se situaba a 2,50 metros del suelo para realizar los cometidos que estaba haciendo se sento en la plataforma y en ese momento resbaló y se cayó al suelo produciéndose las lesiones.

Luego en consecuencia, se producen todos y cada uno de los requisitos señalados al efecto para la aplicación de la responsabilidad empresarial en el recargo de las prestaciones señaladas al efecto con además apoyo legal y fáctico, quedando así acreditada la relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, debiéndose en consecuencia confirmar el recargo de 30% impuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimando el Recurso de Suplicacióninterpuesto por CONSTRUCCIONES GALLARDO BARRERA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE JAÉN, en fecha 18 de abril de 2016 , en autos nº 540-15, seguidos a instancia de la referida empresa, sobre Seguridad Social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Laureano ,debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito y consignaciones efectuados por la parte recurrente como requisito previo a la interposición de este recurso, a los que se les dará el destino legal procedente; y se condena a la misma al abono de ciento cincuenta (150) euros al letrado impugnante del presente recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2075.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2075.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.