Sentencia Social Nº 3446/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 725/2010 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 725/10 AN Sent. Núm. 3.446/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTE

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a quince de Diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3.446/2.011

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Florencia contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras, Autos nº 494/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Doña Florencia contra la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 24 de Marzo de 2.009 por el juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- 1.- La Actora, Dña. Florencia, mayor de edad , con DNI núm. NUM000, -en lo que importa a la presente itis- forma parte de la Plantilla Laboral de la Demandada Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, con Antigüedad aquí No Acreditada y la Categoría Profesional de ATS/DUE (Grupo II), y durante Todo el Año 2007 le Correspondió Desarrollar un Trabajo Efectivo de 1.471 horas, en Turnos Rotatorios de Mañana y Tarde (7 ,5 horas cada Turno) y Noche (9 horas), lo que le Supuso Trabajar en Domingos y Festivos.

2.- También en ese mismo Año 2007, la Actora Obtuvo de la Empresa unas Retribuciones íntegras (Anuales) de 32.023,30 euros , de donde Resulta que, conforme a lo establecido en el VI Convenio Colectivo de Empresa y aquí de Aplicación, que (para ella) el Valor de la Hora Extraordinaria sería:

-De 35,43 euros, para cada HE Normal.

-De 40 ,49 euros, para cada HE Realizada en Domingo o Festivo.

3.- De nuevo en lo que ahora interesa, durante el Año 2007, la Actora Disfrutó de 31 Días de Vacaciones (del 1 al 31 de agosto); Descansó además del 1 al 18 de septiembre, por Festivos Trabajados y Acumulados; Consumió 12 días de Asuntos Particulares (de ellos , 4 del Año 2006) y 3 por Enfermedad de un Familiar, y Acudió 1 día a un Examen Oficial.

SEGUNDO.- 1.- A los efectos que otra vez aquí Interesan, cabe destacar que el art. 26 del VI Convenio Colectivo precitado, en la Rúbrica de Jornada a Turnos, dispone lo siguiente:

"Cuando la realización de la jornada completa en el sistema de trabajo a turnos implique la prestación de servicios en Domingo o Festivo, se percibirá además el complemento por trabajo en domingos o festivos , salvo que se opte por un descanso adicional de siete horas, computables como de trabajo efectivo y que se Podrá unir al período de vacaciones. [En cambio,] cuando la realización de la jornada a turnos implique la prestación de servicios en Sábado se percibirá el complemento por trabajo en Domingo o Festivo, sin que se genere el derecho al descanso adicional de siete horas".

El precepto sigue diciendo que "será el propio trabajador el que decida la forma de resarcirse del trabajo prestado en Domingo [o Festivo]: mediante el abono del complemento por trabajo en Domingo o Festivo ó el descanso adicional de siete horas, computables como de trabajo efectivo", para concluir que "si el trabajador opta por el descanso adicional de siete horas computables como de trabajo efectivo, no está obligado a unirlas al período de vacaciones" , siendo él "quien decide si las une o no".

2.- Pues bien, para el Año 2007, la Actora Optó por el Descanso Adicional de 7 horas, Computables como de Trabajo Efectivo, por cada Domingo o Festivo Trabajado, y el Percibo en Nómina del correspondiente Complemento por Trabajo en Domingo o Festivo por cada Sábado también Trabajado.

De esta guisa , y según el Cuadrante del Año 2007 que la Parte Demandada Acompaña a su respectivo Ramo de Prueba Documental, del 1 de enero al 31 de diciembre, la Actora Realizó un Total de 1.489,50 Horas de Trabajo Efectivo, Devengando, por ello, 245 Horas de Descanso Compensatorio por Trabajo en Domingos o Festivos. Siendo así que, como ha sido ya Indicado, parte de las cuales las Descansó Efectivamente del 1 al 18 de septiembre.

3.- Además de lo anterior , y según los mismos Cuadrantes ya Indicados, la Actora Trabajó durante el Año 2007 un Total de 23 Sábados, por los que Percibió en Nómina un Total de 745,03 euros.

CUARTO.- 1.- Dicho lo anterior, el 26 de diciembre de 2008, la Actora Interpuso ante la Consejería hoy Demandada, Reclamación Administrativa Previa a la Vía Judicial y en Solicitud de la Cantidad de 13.485,41 euros , por los siguientes Conceptos:

-92,73 euros, por Diferencias de Sábados Trabajados y Retribuidos, siendo así que, según la Actora, durante el Año 2007 la misma Debió Percibir en Nómina un Total de 837,76 euros, a razón de 29 ,92 euros cada Sábado [Valor que, en efecto, era el Vigente para dicho Año], una vez Afirmado que Realizó 28.

-13.485,41 euros en Concepto de Horas Extraordinarias (conforme al Desglose que en la mentada Reclamación Consta y luego haría en su Demanda), Resultado de Sumar las Horas de Trabajo Efectivamente Desarrolladas durante el Año 2007 y que Afirma Haber Realizado (1.542) a las Horas de Descanso Compensatorio Generadas (245), y Restarles a dicho Total [1.787 horas] las Horas Máximas que, a su Juicio, la misma Debió de Realizar como Trabajo Efectivo y en dicho Año [1.459].

De este modo , Considera la Actora que hay un Exceso Resultante de 328 HE a su favor, de las cuales 245 Califica de Festivas y le Atribuye un Valor Individual de 43 ,89 euros , en tanto que a las otras 83 las Califica de Normales, Atribuyéndoles a cada una de ellas un Valor de 32,92 euros.

2.- Y ya por último, y ante el Silencio de la administración, el 24 de marzo de 2009 la Actora Interpuso ante este Juzgado la Demanda origen de las presentes Actuaciones."

TERCERO : Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO : La actora prestó servicios para la entidad demandada en el año 2007 , en turnos rotatorios, por lo que desarrolló su actividad en determinados domingos y festivos y, algunos sábados. De acuerdo con el Convenio Colectivo de aplicación, en ocasiones , optó por disfrutar del descanso compensatorio, de forma tal que reclama que, al computarse este periodo de descanso compensatorio, como de trabajo efectivo, se le abone el exceso de jornada como horas extraordinarias. La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda en cuanto a las restantes pretensiones, desestimando la indicada anteriormente. La parte actora y recurrente solicita , como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del párrafo segundo del hecho probado primero de la Sentencia recurrida; pretensión que no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en que se funda, consistente en las nóminas, ya que el órgano judicial de instancia, en la facultad que con carácter exclusivo le compete, de valorar la prueba , otorgó mayor valor al certificado de retribuciones emitido por la jefa del Servicio de administración General y de Personal. Como segundo motivo de suplicación y el mismo sustento procesal, se solicita la revisión del hecho probado primero, para que se adicione lo siguiente: "La jornada teórica prevista es de 1471 horas. En cómputo anual ha trabajado 1549,50 horas. Le descuentan de dicho cómputo 8 días de asuntos propios (60 horas : 7 ,5 horas x 8 días) resultando un total de 1489,50 horas de trabajo. Por tanto , y dado que su jornada es de 1471 horas, existe un exceso de jornada, sin computar los descansos compensatorios de 18,50 horas". Se accede a esta adición pues así se extrae de la prueba documental en la que se basa, aportada por la propia demandada, consistente en la certificación de incidencias y el cuadrante de trabajo. Por último , se accede parcialmente a la adición pretendida, como tercer motivo de recurso, por la parte recurrente, pero con la precisión realizada por la entidad demandada , en su escrito de impugnación, en el que solicita también la revisión fáctica al respecto. Por lo tanto, al extraerse de la misma documental en la que se basa el anterior motivo de recurso, se adiciona lo siguiente: "Según los cuadrantes del año 2007, que ambas partes acompañan a sus respectivos ramos de prueba documental, del 1 de enero al 31 de diciembre, la actora realizó un total de 1489,50 horas de trabajo efectivo, devengando por ello 159 horas de descanso compensatorio por trabajo en domingos y festivos".

SEGUNDO: La parte recurrente denuncia , como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 26 y 32 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía. El artículo 26 del texto convencional reseñado regula la jornada a turnos y establece que "cuando la realización de la jornada completa en el sistema de trabajo a turnos implique la prestación de servicios en domingo o festivo , se percibirá además el complemento por trabajo en domingos o festivos, salvo que se opte por un descanso adicional de siete horas, computables como de trabajo efectivo y que se podrá unir al período de vacaciones. Cuando la realización de la jornada a turnos implique la prestación de servicios en sábado se percibirá el complemento por trabajo en domingo o festivo, sin que se genere el derecho al descanso adicional de siete horas. Será el propio trabajador el que decida la forma de resarcirse del trabajo prestado en domingo o festivo: mediante el abono del complemento por trabajo en domingo o festivo ó el descanso adicional de siete horas, computables como de trabajo efectivo. Si el trabajador opta por el descanso adicional de siete horas computables como de trabajo efectivo , no está obligado a unirlas al período de vacaciones" , siendo él "quien decide si las une o no". Pretende la parte actora y recurrente que el periodo de descanso compensatorio, al ser, según el Convenio Colectivo , tiempo de trabajo efectivo, se sume a la jornada realizada y, que el exceso de jornada le sea abonado como horas extraordinarias. Esta Sala ya ha resuelto la controversia suscitada, entre otras, en las Sentencias de 25 de enero de 2008 y de 19 de diciembre de 2007, en sentido contrario al criterio que mantiene la parte actora. El artículo 26 del Convenio Colectivo de aplicación faculta a los trabajadores que presten servicios en turnos rotatorios , en domingos o festivos, a optar entre el percibo de un complemento económico o el disfrute de un descanso compensatorio, de forma tal que, concedido por la entidad demandada , en caso de opción a favor del descanso compensatorio, este disfrute, da cumplimiento a los establecido en el precepto reseñado. La suma de los días de descanso compensatorio a la jornada normal, y el abono del exceso como horas extraordinarias supondría compensar doblemente el trabajo en festivos o domingos y, no ha sido ésta la intención de las partes negociadoras del Convenio Colectivo. Además, de conformidad con el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , "tendrán la consideración de horas extraordinarias, aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo". Por lo tanto, las horas extraordinarias han de corresponderse con horas de trabajo efectivamente realizado y, no participa de esta condición, el descanso compensatorio. Procede, en consecuencia, con estimación parcial del recurso de suplicación, -dada la revisión fáctica a la que se ha accedido-, la confirmación de la Sentencia recurrida , al no haber prosperado la denuncia de la infracción sustantiva.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por Doña Florencia y confirmamos la Sentencia del juzgado de lo Social de Algeciras , Autos nº 494/09, promovidos por Doña Florencia contra la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta Sentencia , cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.