Sentencia Social Nº 344/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4047/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2013 0002740

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004047 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000673 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PONTEVEDRA

Recurrente/s:CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Recurridos: Olegario Y OTROS

Abogado: FRANCISCO ANTAS PEREZ

Recurrido: TRABAJOS Y MANTENIMIENTOS ESTRUCTURAS SUMERGIDAS S.L.

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a veinte de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 4047/2014 interpuesto por CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE PONTEVEDRA, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Olegario y D. Andrés en reclamación de despido, siendo demandados Conselleria do Medio Rural e do Mar, Ministerio Fiscal y empresa Trabajos y Mantenimiento Estructuras Sumergidas S.L.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 673/13 sentencia con fecha 20 de junio de 2014 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- D. Olegario y D. Andrés han venido prestando servicios para las demandadas, como profesores titulares de Mergullo, en el centro de trabajo sito en Illa de Arousa, desde, respectivamente, el 9 de abril de 2007 y el 17 de marzo de 2006, con un salario de 3.425,7: euros mensuales, habiendo formalizado los siguientes contratos: D. Olegario : contrato por obra o servicio determinado de 9 de abril de 2007 hasta fin de servicio, 'consistente en impartir cursos de buceo en convenio con la Xunta, tendiendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'; contrato de trabajo por tiempo indefinido de 8 de marzo de 2012. D. Andrés : contrato por obra o servicio determinado de 12 de Enero de 2007 hasta fin de servicio, 'consistente en impartir cursos de buceo en convenio con la Xunta, tendiendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'; contrato por obra o servicio determinado de 27 de Febrero de 2008 hasta fin- de servicio, 'consistente en impartir cursos de buceo en convenio con la Xunta, tendiendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'; contrato de trabajo por tiempo indefinido de 8 de marzo de 2012.//SEGUNDO.- Los demandantes venía prestando sus servicios en la empresa TRAMES como profesores de Mergullo impartiendo cursos de formación reglada, F.P técnico grado medio (Técnico de Mergullo) de duración escolar oficial; como de formación no reglada, cursos que se impartían por las tardes (buceo profesional para bomberos, policías, biólogos, etc.) y cursos de recolector submarino, cursos todos ellos organizados por la xunta, IGAFA, con titulación oficial expedida por la Xunta de Galicia. Los actores, al igual que el resto de profesores, evaluaban a los alumnos, asistían a las reuniones de profesores del departamento de Mergullo, formaban parte de Tribunales, efectuaban una labor activa en la gestión del centro, obedeciendo las órdenes e instrucciones impartidas desde el departamento de Mergullo, IGAFA, y disfrutando de las mismas vacaciones que el personal del centro a excepción de los tiempos en que se impartían formación no reglada. Los actores tenían llave del departamento de Mergullo e idéntico acceso al mismo que el resto del profesorado del mencionado departamento, sometiéndose a las mismas órdenes e instrucciones procedentes de la dirección del centro. IGAFA se comunicaba, mediante correo electrónico, con los actores, al igual que con el resto del profesorado, entre otras cuestiones, le comunicaba las publicaciones en el DOG de apertura de listas para centros de enseñanza, resoluciones de convocatorias de cursos, contestaciones obtenidas a cuestiones planteadas al servicio de inspección, convocatorias a reuniones del profesorado del centro, comunicación de calendario de recuperaciones o de evaluaciones...etc., comunicación del plan del profesorado de FP 2012-2013.//TERCERO.- Para el desempeño de su trabajo, la Conselleria do Medio Rural o de Mar facilita los medios necesarios, utilizándose el mismo material ya sea formación reglada o cursos de formación no reglada.//CUARTO.- La empresa Trabajos y Mantenimiento Estructuras Sumergidas S.L fue constituida en Agosto de 2005, teniendo por objeto social 'la prestación de servicios propios de buceo y submarinismo, trabajos de voladuras, cimentación, construcción y mantenimiento de todo tipo de estructuras marinas tanto en la superficie como sumergidas así como los servicios de apoyo necesarios para la realización de actividades acuáticas...'; desde el año 2006 es adjudicataria del servicio de Enseñanza en buceo profesional de la Xunta de Galicia.//QUINTO.- Tras la finalización del curso oficial de F.P curso 2012-2013 los actores continuaron prestando servicios impartiendo los cursos de 'iniciación al buceo profesional' que finalizaron el día 11 de Septiembre. El día 16 de septiembre de 2013, al inicio de la enseñanza reglada, los demandantes acudieron a su puestos de trabajo como había efectuado otros años, y, al acceder a las instalaciones de IGAFA, D. Jorge , conserje de la Xunta desde el año 1999, cumpliendo las instrucciones recibidas del Subdirector del centro, Sr. Tomás , les comunicó que no podía permitirles la entrada puesto que ya no formaban parte del departamento de Mergullo; esa misma mañana se recibió llamada telefónica procedente del Jefe de Servicio de Santiago de Compostela dando la orden oportuna a los efectos expuestos. En fecha 18 de septiembre de 2013 los demandantes remitieron burofax a la empleadora poniendo en conocimiento lo ocurrido; la empresa Trames, S.L, mediante correo electrónico, comunicó a los trabajadores que los problemas referidos habrían de resolverse directamente con la Consellería y que por ellos ro cabía más que darlos de baja en la seguridad social y dar por finalizada la relación al no tener ya contrato que le;, vinculase con la Consellería.//SEXTO.- En fecha 19 de Junio de 2013 los demandantes efectuaron reclamación ante la Consellería demandada en materia de cesión ilegal; en fecha 8 de Julio de 2013 se interpuso demanda ante los juzgados de lo social de Pontevedra solicitando la declaración de cesión ilegal entre la empresa TRAMES e IGAFA, que dio lugar a los autos 492/ 2013 que se tramitan ante el Juzgado de lo social N° 3 de esta ciudad y` que se encuentra pendiente de juicio, a la espera de la resolución que recaiga en este procedimiento.//SÉPTIMO.- Los demandantes no ostentan ni han ostentado el último año la condición de representantes de los trabajadores.//OCTAVO.-. Se agotó la vía administrativa previa. Los demandantes presentaron papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 2 de octubre de 2013 con el resultado de sin efecto.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por D. Olegario y D. Andrés frente a Trabajos y Mantenimiento Estructuras Sumergidas S.L y frente a la Conselleria Do medio Rural e Do Mar, declaro la existencia de cesión ilegal de los trabajadores entre la empresa Trabajos y Mantenimiento Estructuras Sumergidas S.L y la Conselleria Do medio Rural e Do Mar, declarando la condición de personal indefinido de la Xunta de Galicia en la Consellería Do medio Rural e Do Mar, de los demandantes, y declaro la nulidad del despido de fecha 16 de septiembre de 2013 condenando a la Xunta de Galicia a la readmisión de los actores en las mismas condiciones que tenían con anterioridad, condenando a ambas demandadas a que, de forma solidaria, abonen a aquéllos los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido siendo el salario diario 114,19 euros.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la demandada Consellería do Medio Rural e do Mar siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la XG la estimación de la demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículos 108.2 LJS y 55.5 ET ; artículos 43 ET y 108.1 LJS; DA Primera del RD-Ley 20/2012 ; artículo 15.8 ET ; artículo 56.1 ET .

SEGUNDO.- En cuanto a las revisiones fácticas:

(a) La primera se acoge, aunque se trate -en definitiva- de un dato que no ha de tener trascendencia para la resolución, sin embargo -así, SSTSJ Galicia 14/11/14 R. 2615/14 , 25/09/14 R. 4463/12 , 17/09/14 R. 4893/12 , 07/05/14 R. 73/14 , 07/05/14 R. 817/14 , etc.-, al no ser este trámite de Suplicación el último grado de jurisdicción y resultar siempre factible que contra la presente sentencia se interponga recurso de Casación, de manera que en unificación de doctrina el Tribunal Supremo bien pudiera apreciar en forma diversa la trascendencia de los hechos que el recurso pretende incorporar al relato fáctico, tales circunstancias determinan que la Sala deba ya dejar definitivamente configurada la visión que tiene de los hechos, sin que pueda excluir respuesta a los motivos revisorios por considerar que los aducidos son irrelevantes para el pronunciamiento que haga ( SSTS 23/02/99 Ar 2018 , 19/01/98 Ar 997 , 22/05/96 Ar 4610,...). En consecuencia, se acepta la revisión y se añadirá un nuevo párrafo al ordinal sexto que diga: «Don Andrés tomo posesión como personal interino en el puesto de mestre de taller, subgrupo A2 nivel 24, no Instituto Galego de Formación en acuicultura (IGAFA) el 22 de enero de 2014».

(b) La segunda resulta absolutamente intrascendente, porque aquí se valoran los hechos coetáneos o inmediatamente anteriores o posteriores al despido producido, con lo que carece de importancia lo que haya podido ocurrir cuatro años antes. debe ser rechazado de plano, porque tal como se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas, SSTS 12/12/06 -rco 21/06 -; 13/02/07 -rco 168/05 -; 11/10/07 -rco 22/07 -; 15/10/07 -rco 26/07 -; 20/07/07 -rco 76/06 -; 24/06/08 -rco 128/07 -; 30/06/08 -rco 138/07 -; y 08/07/08 -rco 126/07 -; y SSTSJ Galicia 16/12/14 R. 439/13 , 03/12/14 R. 3660/14 , 20/11/14 R. 1301/13 , 16/10/14 R. 2849/14 , 07/10/14 R. 5471/12 , etc.), en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11/12/97 Ar. 9313 , 01/07/97 Ar. 6568, etc.).

(c) La tercera tampoco puede admitirse, porque de la documental citada -errónea, por si fuera poco- no se deriva de la documental citada, es más resulta lo contrario; y no podemos olvidar que, a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784 , 10/06/08 -rco 139/05 -; y 30/06/08 -rcud 138/07 -), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 19/12/14 R 679/13 , 27/11/14 R. 3039/14 , 20/11/14 R. 1301/13 , 14/11/14 R. 2615/14 , 27/10/14 R. 1115/13 , etc.).

TERCERO.- 1.- Ya en el campo jurídico y comenzando por la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, no está de más recordar lo que hemos afirmado en ocasiones anteriores -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 03/12/14 R. 3529/14 , 12/11/14 R. 3435/14 , 06/10/14 R. 2542/14 , 25/06/14 R. 1021/14 , 26/02/14 R. 3836/13 , 27/12/13 R. 3185/13 , etc.-, entre otras cosas, que «el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza» ( SSTC 54/1995, de 24/Febrero, F. 3 ; 55/2004, de 19/Abril, F. 2 ; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2 ; y 138/2006, de 08/Mayo , F. 5; y STS 06/10/05 -rcud 2736/04 -); así como que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 5.c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente ( SSTC 14/1993, de 18/Enero, F. 2 ; y 54/1995, de 24/Febrero , F. 3; y STS 06/10/05 -rcud 2736/04 -).

En particular, nos hemos centrado en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 06/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002 ; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; 171/2005, de 20/Junio, F. 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 5). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 4).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4 ; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo ; 05/2003, de 20/Enero, F. 6 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

3.- Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5 ; 85/1995, de 06/Junio, F. 4 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; y 171/2005, de 20/Junio , F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 17/2003, de 30/Enero, F. 3 ; 98/2003, de 02/Junio, F. 2 ; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 175/2005, de 04/Julio, F. 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5 ; 168/2006, de 05/Junio, F. 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ; 87/1998, de 21/Abril ; 293/1993, de 18/Octubre ; 140/1999, de 22/Julio ; 29/2000, de 31/Enero ; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 136/2001, de 18/Junio ; 142/2001, de 18/Junio, F. 5 ; 207/2001, de 22/Octubre ; 214/2001, de 29/Octubre ; 14/2002, de 28/Enero, F. 4 ; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 48/2002, de 25/Febrero F. 5 ; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/Enero ; 617/2003, de 30/Enero ; 151/2004, de 20/Septiembre ; y 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; y SSTC 17/2003, de 30/Enero ; y 151/2004, de 20/Septiembre ). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4 ; 79/2004, de 5/Mayo, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 6).

4.- Pues bien, en este asunto, apreciamos que concurra ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( STC 74/2008, de 23/Junio F. 2), habida cuenta que los dos trabajadores -desde hacía más de seis años- reclaman contra la situación de cesión ilegal de la que están -en su opinión- siendo objeto el 11/06/13, finalizan el curso oficial y los cursos diversos el 11/09/13 y el día 16/09/13 -fecha de comienzo de la enseñanza reglada- son despedidos de manera tácita (impidiéndoles el acceso a las instalaciones y dándolos de baja en la SS). Es evidente que existe una conexión causal-temporal directa entre la reclamación de sus legítimos derechos y la decisión, que supone un cambio injustificado en una conducta repetida durante seis años y sin que se haya suspendido la enseñanza del curso de buceo; además, existencia -meses más tarde- de un contrato nuevo (ajeno a la relación anterior) no obsta a dicha conclusión, cuando no había motivo alguno para cesarlo en Septiembre/13.

CUARTO.- 1.- El segundo motivo concierne a la cesión ilegal, pues la condena de la recurrente se produce al estimarse que los trabajadores de TRAMES se cedían a la XG. Por expresarlo de una manera resumida (con mayor extensión nos hemos referido a este mismo problema, entre otras, en SSTSJ Galicia 27/10/14 R. 1115/13 , 23/09/14 R. 6193/12 , 22/05/14 R. 1834/12 , 25/11/13 R. 3244/11 , 13/06/13 R. 1190/11 , etc.), la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/01/94 Ar. 352 ; 12/12/97 -rec. 3153/96 -; 03/02/00 -rec. 1430/99 -; 27/12/02 -rec. 1259/02 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; y 11/11/03 - rcud 3898/02 -). En otras palabras, «[...] la apreciación acerca de la existencia o no de cesión ilegal la ha situado la última doctrina de esta Sala en el hecho de 'suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' [por todas, SSTS 17/07/93 -rcud 712/92 -; 19/01/94 -rcud 3400/92 -; 12/12/97 -rcud 3153/96 -; 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 20/09/03 -rcud 1741/02 -; 03/10/05 -rcud 3911/04 -; 30/11/05 -rcud 3630/04 -; y 14/03/06 - rcud 66/05 -]. En todas las cuales se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió, sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales» ( SSTS 24/04/07 -rcud 36/06-, en obiter dicta ; 21/09/07 -rcud 763/06-, en obiter dicta para ENDESA ; y 26/09/07 -rcud 664/06 -, apreciando falta de contradicción).

En otras palabras, la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión, si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal, como es el caso de los locutorios telefónicos [ SSTS 17/07/93 Ar. 5688 ; y 15/11/93 -rec. 1294/92 -), en los que incluso la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( SSTS 14/09/01 -rec. 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/00 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; y 14/03/06 -rcud 66/05 -).

2.- Expuestos los rasgos de la institución, habría ahora de deslindarse de la legítima contrata y subcontrata que pudiera haberse celebrado. No está de más recordar que los artículos 42 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores. La doctrina jurisprudencial ha ido cercenando las conductas abusivas de forma progresiva; pues si en una primera fase se declaró que había cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa ficticia o aparente ( SSTS 17/07/93 Ar. 5688 ; 11/10/93 Ar. 7586 ; 18/03/94 Ar. 2548), posteriormente se declaró que no bastaba con la existencia de un empresario real, no ficticio ( STS 19/01/94 Ar. 352), dado que «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» ( STS 12/12/97 Ar. 9315) y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» ( STS 17/12/01 Ar. 2002/3026).

Sin embargo, el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 ET , lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores ( SSTS 27/10/94 Ar. 8531 ; 17/12/01 Ar. 2002/3026).

3.- Ahora bien, esas afirmaciones precisarán de una serie de matizaciones y, sobre todo, de la elaboración de criterios que permitan diferenciar ambas figuras claramente. Y eso no es tarea fácil, porque cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS 07/03/88 Ar. 1863); el ejercicio de los poderes empresariales ( SSTS 12/09/88 Ar. 6877 , 16/02/89 , 17/01/91 Ar. 59 y 19/01/94 Ar. 352) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva,... ( SSTS 14/09/01 Ar. 582 ; 17/01/02 Ar. 3755 ; 16/06/03 Ar. 7092 ; y 14/03/06 -rec. 66/05 -9).

De entre todos ellos y siquiera matizando la afirmación anterior, puede argüirse que el determinante es el del empresario efectivo. La línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo ( STS 11/07/86 Ar. 4026 ; 17/07/93 Ar. 5688 ; 11/10/93 Ar. 7586 ; 18/03/94 Ar. 2548 ; 12/12/97 Ar. 9325), debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general, sino en relación al trabajador concreto que la solicita ( STS 12/09/88 Ar. 6875 ; 19/01/94 Ar. 352). De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el artículo 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el artículo 43 del ET . Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS 30/05/02 Ar. 7567). Éste creemos que es el rasgo, que, complementado por los anteriores indicios, permite diferenciar las dos figuras en juego: el trabajador pertenecerá a la empresa en cuya esfera organicista, directiva y disciplinaria se encuentre integrado.

Criterio que es el asumido por el actual párrafo segundo del artículo 43 ET , que precisa «En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario». En este precepto se recogen en numerus apertus las circunstancias que habían sido creadas por la jurisprudencia para apreciar la cesión ilegal, pero sin restringirla sólo a ésas. Al margen de que, según la línea jurisprudencial más reciente dictada con respecto a las encomiendas suscritas por Administraciones Públicas ( STS 27/01/11 -rec. 1784/10 -), la presencia de mandos intermedios de la empresa cedente no es un dato relevante para descartar la existencia de una cesión ilegal, cuando haya habido una abdicación por parte de la empresa contratista de sus facultades empresariales y el propio mando intermedio aparece cedido.

4.- Proyectada esta doctrina jurisprudencial a los elementos fácticos concurrentes en este asunto, la conclusión no deja dudas - tal y como se explicita en la Instancia y resulta de la lectura de los hechos probados segundo y tercero-, durante los contratos de obra o servicio firmados por los actores con la empresa TRAMES se ha producido una cesión y estos trabajadores estaban bajo la dependencia de la XG y no de la empresa formalmente empleadora, lo que arrastrará su calificación como trabajadores indefinidos del ente demandado. En definitiva, nos encontramos ante una mera puesta a disposición o cesión de mano de obra para ser utilizado por una empresa que no quiere acudir a la contratación y ni tampoco a las ETT autorizadas.

De todo ello se desprende que la contrata entre las codemandadas -empresa y XG- debe calificarse como fenómeno interpositorio de carácter jurídico determinante de una cesión ilegal, y ello por cuanto los trabajadores demandantes han permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la contratante principal (XG), que en todo momento ha actuado como su verdadera y real empleadora, limitándose la otra entidad (contratista) a ejercer como empresaria meramente formal, al no poner en juego su organización ni instrumento alguno de dirección u organización del trabajo de la actora, dejando de ejercer la condición de empresa en su aspectos propios y definitorios.

QUINTO.- Por lo que se refiere al motivo jurídico tercero, con ser cierto lo afirmado por la XG, todo ello quedaría pendiente de la efectiva integración de los dos actores en aquélla, puesto que las afirmaciones que se contemplan sobre su categoría carecen de apoyatura fáctica, siendo gratuito sostener no sólo la titulación de uno y otro, sino también el grupo y categoría en que se incluirían; cuestión -además- que no ha sido objeto de discusión en la Instancia, como lo revela el hecho de que ninguna mención se ha recogido sobre ese extremo. Como es de sobra sabido, el recurso de Suplicación se encuentra limitado -aparte de cuestiones procesales y de orden público- al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo y prescindiendo de otros precedentes más lejanos, las SSTS 19/02/08 -rco 46/07 -; 27/06/08 -rco 107/06 -; 20/03/12 - rcud 1830/11 -; 27/05/13 -rco 78/2012 -; y las SSTSJ Galicia -entre las últimas- 23/09/14 R. 3813/12 , 26/06/14 R. 3874/12 , 11/04/14 R. 872/12 , 12/03/14 R. 988/12 , etcétera). Esta doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LEC y artículo 216 del mismo cuerpo legal), del que es consecuencia ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -); pues si por el mismo el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas [...] Por tanto, fuera de esos momentos iniciales [...] no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -). A este argumento, podríamos añadir tanto su carácter extraordinario como la garantía de defensa de las partes ( SSTS 06/03/00 -rco 1217/99- Ar. 2598 ; 17/01/06 -rco 11/05- Ar. 3000 ; 12/07/07 -rco 150/06 -), porque «[...] el enjuiciamiento de cuestiones nuevas no es posible en un recurso de casación [o de Suplicación], que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo» ( STS 06/03/00 -rco 1217/99 - Ar. 2598). Por lo tanto, se rechaza el motivo, sin perjuicio de que la cuestión - para la correcta aplicación de la DA Primera del RD-Ley 20/2012 - se plantee durante la ejecución, para ajustar el salario de los actores a lo correspondiente a otros trabajadores de la XG.

SEXTO.- Las dos últimas censuras se rechazan por el mismo motivo, se parten de circunstancias que no han sido explicitadas en la Sentencia de Instancia y que, por tanto, son mera construcción hipotética del ente recurrente; habida cuenta que la condición de fijo discontinuo -con actividades producidas de manera cíclica- no resulta del relato histórico, es más aparece contradicho con las afirmaciones que, con valor de hecho probado ( SSTS -entre tantas precedentes- 15/11/06 -rcud 2764/05 -; 27/02/08 -rcud 2716/06 -; 26/06/08 -rco 18/07 -; 18/07/08 -rcud 437/07 - 12/05/09 -rcud 2153/07 -; y 21/10/10 -rco 208/09 -; y, entre muchas, SSTSJ Galicia 16/12/14 R. 46/13 , 08/12/14 R. 827/13 , 12/11/14 R. 6088/12 , 07/10/14 R. 2471/14 , 11/07/14 R. 5681/12 , etc.), realiza la Magistrada de Instancia al constatar el empleo del mismo material e instalaciones cualquiera que fuera la naturaleza reglada o no reglada de la enseñanza; aparte de que la interrupción de la prestación no se ha reflejado en ningún ordinal, ni se ha pretendido hacerlo, por lo que habría que estar a la afirmación del hecho primero que fija las antigüedades desde el primer y -aparentemente- único contrato. No es de recibo discutir jurídicamente sobre una base fáctica distinta a la fijada definitivamente. Con tales afirmaciones se incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando en el recurso se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, SSTS 20/12/10 -rev 2/10 -; 31/01/11 - rcud 855/09 -; 16/05/11 - rcud 2727/10 -; 22/12/11 - rco 216/10 -; y 25/01/12 - rco 30/11 -; y 06/06/12 - rco 166/11 -. Se hacen eco de numerosas resoluciones de la Sala Primera, entre las recientes, SSTS 02/06/10 -rec. 1138/07 -; 10/06/10 -rec. 189/06 -; y 26/05/10 -rec. 764/06 -. También se podrían citar las SSTSJ Galicia 12/11/14 R. 6088/12 , 06/11/14 R. 5825/12 , 08/10/14 R. 2941/14 , 07/10/14 R. 2471/14 , 06/10/14 R. 2542/14 , etc.). En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación en parte del recurso que ha sido interpuesto por la XUNTA DE GALICIA, confirmamos la sentencia que con fecha 20/06/14 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Pontevedra , a instancia de Don Olegario y Andrés y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 600 € al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.