Sentencia SOCIAL Nº 343/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 161/2017 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0023312

Procedimiento Recurso de Suplicación 161/2017-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Seguridad social 529/2015

Materia: Accidente laboral: Declaración

Sentencia número: 343/17

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 161/2017, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. PEDRO BENITO ZABALO VILCHES en nombre y representación de D. /Dña. Daniela , contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número Seguridad social 529/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Daniela frente a SERVICIO REGIONAL DE BIENESTAR SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, en reclamación por Accidente laboral: Declaración, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, Dª Daniela , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1959 y de profesión habitual la de ayudante de cocina, venía prestando servicios por cuenta de la empresa SERVICIO REGIONAL DE BIENESTAR SOCIAL cuando en fecha 22/01/2013 sufrió un accidente de trabajo in itinere (fue atropellada por un vehículo) del que resultó con fractura de la meseta tibial izquierda que precisó tratamiento conservador.

El 29/10/2013 la actora fue dada de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual.

La indicada empresa tenía cubiertos los riesgos derivados de accidente de trabajo con la mutua FREMAP.

SEGUNDO.- La actora permaneció en situación de IT por enfermedad común del 05/09/2014 al 09/09/2014 y del 23/09/2014 al 09/01/2015 con el diagnóstico de tendinitis y alteraciones sinovial, tendón y bolsa no especificada; fue alta con informe propuesta.

Se tramitó expediente de incapacidad permanente por enfermedad común y el 19/02/2015 se emitió dictamen propuesta.

La actora se reincorporó a su empresa tras el dictamen propuesta, sin que conste merma salarial desde entonces.

TERCERO.- Mediante resolución del INSS de fecha 04/03/2015 se denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 23/04/2015.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación por la contingencia de enfermedad común asciende a 1.274,42 euros para la total y a 1.630,34 euros para la parcial.

La base reguladora de la prestación por la contingencia de accidente de trabajo asciende a 16.338,49 euros anuales para la total y a 1.630,34 euros para la parcial.

SEXTO.- La actora presenta las siguientes secuelas y limitaciones funcionales:

- Hipoacusia mixta moderada neurosensorial; portadora de prótesis auditiva.

- Rizartrosis bilateral.

- Síndrome del túnel carpiano intervenido.

- Cambios degenerativos en C4-C5 y C5-C6.

- Protusiones discales degenerativas L2-L3, L3-L4 y L4-L5.

- Genu valgo; roce rotuliano en la rodilla izquierda; dislocación externa femoropatelar bilateral.

Como consecuencia del citado accidente laboral de fecha 22/01/2013 la actora presenta como secuela una gonartrosis izquierda, con limitación en el balance articular de la rodilla izquierda en sus últimos grados, limitación leve que le permite andar, sentarse y subir y bajar escaleras.

Posteriormente la actora ha sido diagnosticada de periartritis escápulohumeral y rotura prácticamente completa del tendón del supraespinoso derecho en septiembre de 2015.

SÉPTIMO.- Por resolución de 29 de septiembre de 2014 a la actora le ha sido reconocido un grado de limitación en la actividad global del 27%.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda interpuesta por Dª Daniela frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, SERVICIO REGIONAL DE BIENESTAR SOCIAL , e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL , debo absolver a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. /Dña. Daniela , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29/3/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMEROPor el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2016 , Autos nº 529/2015, que desestimó la demanda formulada por Dª Daniela frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Servicio Regional de Bienestar Social y Fremap Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 061, sobre declaración de Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la trabajadora demandante y ello con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que ha sido impugnado por las demandadas.

SEGUNDOCon amparo procesal en el apartado b) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se plantea por la parte recurrente dos revisiones de hechos. La reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -;. 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12 ) -)

.

1º Como primer motivo de revisión se solicita que se adicione al Hecho Probado Primero lo siguiente:'Son tareas fundamentales de esta categoría:

- Preparación de desayunos para residentes.

-Traslado de alimentos de almacén y cámara frigorífica a cocina (cajas de 8 Kg de naranjas para zumo, bricks de leche, cajas de galletas, yogures, etc.).

-Preparación de bandejas de desayunos con jarras de zumos de 2 litros, teteras de 2,5 y 3 litros de leche, café y agua, dispensadores de mermelada, azúcar, mantequilla de aprox. 5 Kg.

-Traslado manual de bandejas de desayunos a carros isotermos y traslados de carros a zona habilitada para su recogida.'

Fundamenta la revisión en el doc 91. Pretende la recurrente que se adiciones las tareas que viene realizando la actora en su puesto de trabajo. El motivo del recurso debe de ser desestimado al ser intrascendente para la resolución de aquél pues lo determinante no son las funciones que se vengan o no realizando sino las que son propias de su profesión. Así STS 10-10-2011 Rcud 4611/2010 .

'2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. (...)

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión'.

2º Como segundo motivo del recurso se solicita por la parte recurrente que se adicione al Hecho Probado Sexto lo siguiente: 'CONCLUSIONES MÉDICO LEGALES

Dña. Daniela de 55 años de edad y de profesión ayudante de cocina, presenta las siguientes patologías:

1. Patologías Funcionales:

Síndrome del túnel carpiano intervenido, dislocación externa femoropatelar en ambas rodillas, gonartrosis izquierda, tendinitis anserina, gonalgia, edema, cambios degenefativos discales de predominio C4-05, C5-C6 y C6-C7, cervicalgia con irradiación a miembros superiores, limitacion de movimientos de la columna cervical, mareos, vértigos, cefaleas, hombro doloroso por importantes cambios degenerativos, limitación de movimientos del hombro, rizartrosis bilateral mayor en miembro superior derecho, disminución de fuerza, refiere que se le caen objetos, patología degenerativa L2-L3, L3-L4 y L4-L5, lumbalgia, limitación de movimiento de la columna lumbar, pie izquierdo osteopenia, osteoporosis, discreta sinovitis subastragalina, hipoacusia mixta moderada neurosensorial, síndrome de disfunción lagrimal leve, osteoartrosis generalizada, no puede realizar esfuerzos, no puede coger peso, no puede de puntillas, ni cuclillas ni talón, dolor al subir o bajar escaleras, no puede estar en bipedestación ni deambulación prolongada por dolor al sobrecargar la columna lumbar, tratamiento psicofarmacológico (liryca, tryptizol y Lorazepam).

2. Que las patologías que presenta son progresivas, crónicas e irreversibles.

3. Que están agotadas todas las posibilidades terapeúticas.

4. Que en base a lo anteriormente expuesto, Dña. Daniela , presenta en su situación actual, una importante merma funcional para las tareas fundamentales de su trabajo habitual (trabajo bimanual, limpieza, cuidado y recogida de la cocina, coger peso, realizar esfuerzo, bipedestación prolongada).'

Fundamenta la revisión en el Informe Pericial.

El motivo del recurso también debe de ser desestimado pues En cuanto a la prueba pericial también fue valorada por el Magistrado de instancia y en el caso de informes periciales contradictorios -como es el supuesto contemplado en este procedimiento, de informes médicos de perito de parte y del EVI-, no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos, puesto que ambos han sido debidamente valorados por el Juzgador 'a quo' en uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la LRJS , valoración objetiva, desinteresada, e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial de la recurrente que pretende introducir una modificación alterando sustancialmente lo que ha sido valorado por el Juzgador. Es éste quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más adecuado objetivamente a la realidad del caso, o que goza de mayor valor científico, debiendo asumirse por esta Sala la convicción por él alcanzada, salvo que se evidencie error patente en las pruebas documentales o periciales, cosa que en el supuesto de autos no ha tenido lugar, puesto que su convicción ha sido formada de modo racional.

CUARTOCon amparo procesal en el apartado c) del art 193 de la LRJS , como tercer y cuarto motivo del recurso que contestaremos de forma conjunta para evitar repeticiones innecesarias se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art. 137 de la LGSS , considera que las dolencias que padece la actora le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual y consecuentemente se le debería reconocer la Prestación de Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente se le debería reconocer la Incapacidad Permanente Parcial.

Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 del TRLGSS, deben señalarse con carácter previo varias cuestiones:

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que 'más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados' ( STS 30-1-89 por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 .

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

En cuanto a la pretensión de ser declarada afecta de incapacidad permanente en el grado de Total debemos de recordar que es doctrina reiterada, que se habrá de entender por incapacidad permanente total conforme el artículo 137.4 de la LGSS , las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La invalidez permanente total para la profesión habitual así descrita, hace referencia a la aptitud laboral que al inválido le resta a consecuencia de la enfermedad o accidente.

Contemplando dicha doctrina, y examinandas las dolencias que presenta la recurrente, Hecho Probado Sexto de la sentencia recurrida, que ha resultado inmodificado, y poniéndolas en relación con su profesión habitual ( Ayudante de Cocina), no le incapacitan para la realización de las tareas más fundamentales y propias de aquella pues si bien presenta una limitación en la cadera esta limitación no implica pérdida de fuerza ni le impide la realización de movimientos necesarios para el ejercicio de su profesión habitual .En definitiva entendemos al igual que ya lo hiciera el Magistrado de instancia que el actor no estaría incapacitado para la realización de las tareas propias de su profesión habitual ( Ayudante de Cocina). La actora, al momento del hecho causante, tiene una cierta limitación en la rodilla izquierda, que le permite andar, sentarse, subir escaleras. No constando que tuviera limitación en las Extremidades Superiores, conservando toda su fuerza.

En cuanto a si su situación es o no encuadrable en el art 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social (incapacidad permanente parcial) tiene lugar cuando la inhabilidad de todo trabajador para el desempeño de su profesión habitual, sin ser total, ocasione no obstante al mismo una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33 % en su profesión habitual. El techo sería por arriba el que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, y por abajo, la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado para lo que bien podemos tener como referencia la calificación de las lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo , art 150 de la LGSS , Orden de 15 de abril de 1969 cuantías que ha sido actualizadas por la Orden.TAS/1040/2005, de 18 de abril, en vigor al momento del hecho, si bien recientemente modificada por Orden ESS/66/2013 de 28 de enero. Esta Sala entiende, al igual que ya entendiera el Magistrado de instancia que las dolencias que padece el actor no le ocasionan una limitación no inferior al 33% en el rendimiento de su profesión habitual, pues la trabajadora, puede realizar todos los trabajos propios de su profesión sin que las limitaciones que pudiera tener sea superiores al 33%, como antes se indicó.

En consecuencia y en base a los razonamientos y argumento esgrimidos el recurso no puede tener favorable acogida, procediendo su desestimación y confirmar con ello la sentencia recurrida.

CUARTO No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita y ello conforme el art 235.1 de la LRJS .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Dña. Daniela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 13 de Madrid de fecha 16 DE NOVIEMBRE DE 2016 , en los autos número 529/2015, en virtud de demanda formulada sobre Seguridad Social, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0161-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0161-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.