Sentencia Social Nº 3406/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1008/2008 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03406/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101570, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001008 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Alonso

Recurrido/s: I.N.S.S, DRAGADOS S.A., T.G.S.S, FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000334 /2007

SENTENCIA Nº: 3406/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a treinta y uno de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001008 /2008, formalizado por el Letrado GUILLERMO RODRIGUEZ NOVAL, en nombre y representación de Alonso , contra la sentencia de fecha diecinueve de marzo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000334 /2007, seguidos a instancia de Alonso frente al I.N.S.S, a la T.G.S.S, representados por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a DRAGADOS S.A., y a FREMAP representada por el letrado FERNANDO GIL MADRERA, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecinueve de marzo de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El actor, nacido el 22-12-57, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº 33/01012037/22, dentro del Régimen General, siendo su categoría profesional la de Encofrador.

2º- Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución con fecha 22-02-07, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, declarando que el actor no está afectado de invalidez permanente. La reclamación previa fue desestimada el 02-05-07.

3º- El actor padece las siguientes dolencias: EPICONDILITIS IZDA. Y LAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES DERIVADAS DE SU CUADRO CLÍNICO RESIDUAL.

4º- El reconocimiento por Unidad de Valoración Médica de Incapacidades fue practicada el 13-02-07.

5º- La base reguladora de prestaciones es de 1.318,11 € derivada de Enfermedad Común y 1.631,22 €, derivada de Enfermedad Profesional.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión encofrador, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión derivada de enfermedad profesional o, subsidiariamente, de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , solicita la integra estimación de la demanda.

SEGUNDO.- Con amparo en lo previsto en el Art. 191 b) de aquel texto legal se pretende por el recurrente la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia y, más concretamente, del ordinal tercero, a fin de que se sustituya por otro para el que propone la siguiente redacción alternativa:

"El trabajador padece las siguientes lesiones: epicondilitis ambos codos. El codo izquierdo, tras fracaso de infiltraciones se interviene quirúrgicamente el día 7 de septiembre de 2006.... Pancreatitis, hipercolesterolemia."

Este primer motivo, así formulado, no puede tener favorable acogida, en primer lugar y con carácter general porque ninguno de los informes médicos citados por el recurrente en apoyo de su tesis revisora hace mención alguna a la posible existencia de una inflamación del páncreas o a la presencia de hipercolesterolemia, salvo por lo que atañe a esta última patología el del Dr. Eugenio , quien, en cualquier caso, no llega a afirmar la presencia actual de colesterol en sangre por encima de los niveles considerados normales, ya que se refiere a dicha patología entre otros antecedentes patológicos personales. Pero es que, además, en el ordinal tercero el Magistrado de instancia recoge las conclusiones vertidas en el informe médico de síntesis, cuyo contenido hace suyo y, en este informe, el médico evaluador, a la vista de los resultados de la propia exploración, de los informes emitidos por el Servicio de Traumatología del Hospital de al Cruz Roja de Gijón y del resto de las pruebas que se citan en el recurso, consigna, como deficiencias más significativas, el siguiente juicio diagnostico:"epicondilitis de codo izquierdo, tras tratamiento conservador, se le IQ con fecha 17-9-06. Limitaciones: movilidad conservada en MSI, refiere dolor a la prono supinación contra resistencia"; no apreciándose, en consecuencia, insuficiencia o contradicción alguna entre las limitaciones funcionales que se valoran en el informe médico de síntesis y el diagnostico especifico del citado informe médico de Rehabilitación en que se especifica que tras la practica de 23 sesiones de rehabilitación "presenta una flexo-extensión completa y no hay actualmente signos inflamatorios. Destaca déficit de fuerza para hacer garra y dolores en la elevación contra resistencia", y, por tanto, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Denuncia el recurrente, por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de lo dispuesto en los artículos 116 y 137 núm. 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el Art. 12.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1.969 y el apartado E punto 6.e) del Cuadro de enfermedades profesionales aprobado por Real Decreto 1995/1978 de, 12 de mayo , modificado por el Real Decreto 2821/1981, de 27 de noviembre . Considera el recurrente que las secuelas residuales del codo izquierdo, habida cuenta de que ha de trabajar con maquinas que generan fuertes vibraciones, han de ser calificadas como constitutivas de una situación de incapacidad permanente total, desde el momento en que un encofrador se halla obligado al empleo simultaneo de ambas extremidades superiores; añadiendo que la contingencia determinante debe ser profesional, con cita de la STSJ de Cantabria de 1 de junio de 2004, vista la relación existente entre la actividad desarrollada y las lesiones consideradas.

En relación con la contingencia determinante es evidente que la epicondilitis es una enfermedad ocasionada por la fatiga de las inserciones tendinosas del codo, y esta inflamación de las vainas tendinosas figura expresamente recogida en el apartado 2.D.2.1 del cuadro de enfermedades profesionales del sistema de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre , por el que se derogo expresamente la lista de enfermedades profesionales que figuraba como anexo del Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo , así como el cuadro de enfermedades profesionales y la lista de trabajos con riesgo de producirlas, que figura como anexo al Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre , para el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, respecto de aquellos trabajos que comporten movimientos de impacto o sacudidas, o la supinación y pronación repetidas del brazo contra resistencia, como pueden ser el caso de los albañiles.

En el supuesto debatido es notorio que la epicondilitis viene causada por el esfuerzo repetitivo del codo y, en segundo lugar, que tales esfuerzos repetitivos, como más arriba se ha razonado, son compatibles con la profesión de encofrador, susceptible de sufrir traumatismos laborales de repetición, consecuentes a los movimientos repetidos del brazo, que exigen flexión y extensión forzada de codos y muñecas, así como un exceso de esfuerzo del brazo para soportar la vibraciones de martillos hidráulicos y demás herramientas mecánicas que utiliza. Concurriendo, por tanto, la lesión, el agente y la actividad habrá que aplicar la presunción "iuris et de iure" establecida por la Ley y concluir que la epicondilitis padecida por el actor ha de calificarse como enfermedad profesional a la vista de lo que establece el Art. 116 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , a cuyo tenor, se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

Ahora bien, al margen de de lo que se deja dicho respecto del origen laboral de la contingencia, el grado total de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de su profesión u oficio, según las exigencias que les sean propias, de acuerdo con lo previsto por el Art. 137.4 de ley General de la Seguridad Social - que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal-, que define aquella situación como la de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía dicha actividad laboral.

Pues bien, en el presente supuesto, la ponderación jurídica de los datos fácticos recogidos en el ordinal tercero de la sentencia de instancia, conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado. En este sentido resulta necesario recordar que tras la intervención quirúrgica de las importantes lesiones sufridas en el codo de su extremidad superior izquierda, en la actualidad, después del correspondiente proceso de rehabilitación, no cabe apreciar que las mismas afecten de una manera trascendente la funcionalidad de tal articulación, puesto que, como ya se ha dicho, realiza a plena satisfacción los movimientos de flexo-extensión en todos los arcos así como una prono-supinación completa, siendo el balance articular de mano y muñecas normales: realiza puño y pinza sin ninguna dificultad, no apreciándose tampoco trastornos de la sensibilidad.

Cierto que el trabajador refiere una sensación de perdida de fuerza de agarre y dolor contra resistencia, ahora bien, sobre que aquella no se objetiva en un numero concreto de unidades de fuerza o dinas por referencia a la contralateral, tales mermas por sus características y por afectar al brazo izquierdo, auxiliar del derecho, no cabe entender que impliquen una disminución no inferior al menos al 33% en su rendimiento normal, es decir, sensible o lo suficientemente grave, acusada y manifiesta de la capacidad de trabajo, dentro de las funciones correspondientes a su categoría profesional, siquiera considerando, como es obligado, que se trata de un encofrador, profesión en la que se requiere la movilidad completa de la extremidad afectada, ya que en su trabajo se halla precisado de hacer uso de ambas extremidades superiores y, en consecuencia, habrá que concluir que tales deficiencias carecen de la trascendencia suficiente como para impedirle la realización de los esfuerzos físicos necesarios para el desempeño regular de su oficio, cuyas tareas esenciales podrá seguir llevando a cabo con la necesaria profesionalidad, continuidad, rendimiento y eficacia.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Alonso contra la sentencia de 19 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 96/07 , seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales "FREMAP" y la empresa "DRAGADOS S.A.", sobre Incapacidad Permanente Total, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.