Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00034/2021
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47, LOGROÑO
Tfno:941-296637
Fax:941296641
Correo Electrónico:social1.Logrono@larioja.org
Equipo/usuario: MVV
NIG:26089 44 4 2020 0001039
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000334 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Salvadora
ABOGADO/A:MARIA DEL CORO GALLASTEGUI VALDIVIELSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, SUSANA CAROLINA SIEMENS BARRETO
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JOSE ANTONIO COLLANTES LOBATO
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
En Logroño, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos por Dña. LUISA ISABEL OLLERO VALLÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, los presentes autos sobre despido, registrados bajo el número 334/20, y seguidos a instancia de Dña. Salvadora, asistida de Letrado Dña. Mª del Coro Gallastegui Valdivieso, frente a la empresa Susana Carolina Siemens Barreto, asistida de Letrado D. José Antonio Collantes Lobato, y el Fogasa; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, ha dictado la siguiente
SENTENCIA nº 34/2021
Antecedentes
PRIMERO. Con fecha de 29 de julio de 2.020, fue turnada a este Juzgado demanda sobre despido formulada por Dña. Salvadora frente a la empresa Susana Carolina Siemens Barreto, en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda por despido, y sea dictada Sentencia por la que, estimando la presente demanda, reconozca la improcedencia del despido y, en consecuencia, proceda a la readmisión de la trabajadora o, en caso de que reconozcan la improcedencia y opten por no readmitir a la trabajadora, la indemnicen con la cantidad legalmente establecida en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores a razón de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, indemnización que corresponde a 3.774 euros brutos, más el 10 % de la citada cantidad en concepto de interés por mora.
SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda por Decreto de 10 de septiembre de 2.020, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 19 de enero de 2.021, con la comparecencia en forma de la parte demandante y de la parte demandada. En la vista, la parte actora ratificó la demanda, tras lo que se concedió la palabra a la parte demandada. Por la parte demandada se manifiesta su oposición a la demanda planteada, y tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia desestimando la demanda. Efectuado el oportuno traslado para alegaciones a la parte demandante; y recibido el pleito a prueba, por la parte demandada se propuso documental y testifical; y por la actora, documental e interrogatorio de la demandada. Admitida la totalidad de las pruebas propuestas, se procedió a la práctica del interrogatorio de parte y la testifical propuesta, con el resultado que obra en el acta correspondiente; y finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, que se mantuvieron en sus pretensiones iniciales.
TERCERO. Mediante Providencia de 1 de febrero de 2.021, con interrupción del plazo para dictar Sentencia, se acordó como diligencia final prueba documental. Una vez aportada la documental requerida, se dio traslado a las partes para alegaciones, reanudándose el plazo para dictar Sentencia.
CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos procesales, debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado.
Hechos
PRIMERO. Dña. Salvadora ha venido prestando servicios para la empresa Susana Carolina Siemens Barreto, dedicada a la actividad de clínica dentista, con antigüedad desde el 10 de octubre de 2.013, con la categoría profesional de administrativo, y un salario mensual bruto de 538'46 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, abonado mensualmente mediante transferencia bancaria; en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, realizando una jornada de 20 horas semanales.
SEGUNDO. La actora no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.
TERCERO. Con fecha de efectos de 31 de marzo de 2.020 la empresa Susana Carolina Siemens Barreto inició un ERTE de suspensión de relaciones laborales, en el que se incluyó a la trabajadora demandante, con duración hasta el día 30 de junio de 2.020.
CUARTO. Con fecha de 1 de julio de 2.020, en su primer día de trabajo al reincorporarse del ERTE, la actora recibió carta de despido de la misma fecha, acompañada con la demanda, cuyo contenido se da por reproducido; por la que se le comunica su despido, con efectos de la misma fecha, con el siguiente tenor literal:
'Muy Sra. nuestra:
Por medio de la presente, le comunico su despido disciplinario debido a un incumplimiento grave y culpable por su parte de las obligaciones laborales derivadas de su contrato de trabajo de conformidad con el artículo 54.2.b del Estatuto de los Trabajadores.
Concretamente, la decisión extintiva adoptada viene motivada por razones disciplinarias, las cuales, sin perjuicio de lo que se abunde a continuación, podemos resumir en una evidente indisciplina y desobediencia grave en el trabajo.
Debido a la pandemia sufrida en nuestro país, y con la finalidad de garantizar la salud y la seguridad de las personas que acuden a las clínicas de dentistas, estas se ven obligadas, como no podía ser de otra manera, a seguir escrupulosamente las indicaciones de las Autoridades Sanitarias. Por esta razón, el Consejo de Dentistas y Estomatólogos de España ha desarrollado un protocolo de obligado cumplimiento para realizar actuaciones seguras para garantizar la salud y la seguridad de las personas que trabajamos en las clínicas de dentistas y de los pacientes que acuden a nuestras clínicas.
Como bien sabe con la declaración del Estado de Alarma y la situación en que quedó la clínica en la que trabajamos, me vi en la obligación de solicitar un ERTE en el que fue incluida hasta el día 1 de julio de 2020.
Ese día, nada más incorporarse a su puesto de trabajo le informé que debía seguir realizando las funciones que venía realizando antes del ERTE, entre ellas, las de atender al teléfono, recibir a los pacientes, auxiliar al dentista según las instrucciones concretas del facultativo cuando este está interviniendo al paciente, pasar material a solicitud del dentista que lleve un conocimiento normal sobre instrumental de clínica, mantener la limpieza y desinfección de material y aparatajes clínicos.
Posteriormente, le informé y entregué el nuevo protocolo de actuación desarrollado por el Colegio de Dentistas y Estomatólogos de España en que, con la finalidad de garantizar la salud y la seguridad de todas las personas que accedíamos a la clínica, era necesario realizar nuevas tareas como consecuencia de los protocolos por la incidencia que el Covid-19 está teniendo en el desarrollo de nuestro trabajo. El protocolo nos impone que en las clínicas de los dentistas tengamos un especial cuidado con la protección de la salud para y hada el paciente, por ello se nos obliga a limpiar y desinfectar permanentemente los utensilios y superficies que hayan estado en contacto con los pacientes.
Expresamente, le indiqué que durante mi intervención con el paciente en su tratamiento odontológico usted debe ayudarme durante la misma y, una vez concluida la intervención, debía ordenar y desinfectar el material utilizado en el autoclave, desinfectar todas las superficies en contacto con el paciente desde que entró en la consulto, a título de ejemplo: pomos de la puerta, silla de la sala de espera, mostrador, sillón de la consulta etc. Además, le indiqué, siguiendo el protocolo que entre paciente y paciente debe airear el área clínica durante 15 minutos, ventilar las habitaciones v realizar las tareas que se indican el protocolo para las herramientas y maquinas que se emplean en los tratamientos.
Ante este planteamiento, usted se ha negado a realizar esas tareas sin ninguna justificación, lo que impide garantizar la salud y seguridad de los pacientes y las personas que interaccionamos con ellos en la consulta e impide la prestación de nuestros servicios a los pacientes como clínico dentista porque no podemos garantizar la seguridad ni la salud de las personas en nuestra clínica, por esta razón nos vemos obligados a prescindir de sus servicios y dar por terminado nuestra relación laboral con usted por un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales.
Este despido tendrá sus efectos a partir del día 1 de julio de 2020. A partir de esta fecha tiene su disposición los salarios devengados pendientes de pago en las sede de la empresa.
Sin otro particular, le rogamos se sirva firmar un duplicado de la presente a los meros efectos de darse por notificada de su contenido.'
QUINTO. El día 1 de julio de 2.020, a primera hora de la mañana, cuando la trabajadora demandante se reincorporó a su puesto de trabajo en la clínica dentista de la empresa Susana Carolina Siemens Barreto tras la finalización del ERTE en el que estuvo incluida desde el mes de marzo de 2.020, ante las indicaciones de la empresaria de que debía entrar en el área clínica y auxiliarle durante sus intervenciones, pasándole el material y manteniendo la desinfección del mismo, la trabajadora, siguiendo la Guía Práctica COVID-19 publicada por el Consejo General de Dentistas de España, le comunicó que no iba a acceder al área clínica, puesto que tales tareas no estaban dentro de sus funciones como administrativa.
SEXTO. Consta aportada a las actuaciones, acompañada con la demanda, la Guía Práctica COVID-19 publicada por el Consejo General de Dentistas de España, en base a las recomendaciones de expertos validados, cuyo contenido se da por reproducido. En dicha Guía, en lo relativo al personal no clínico se señala:
'El personal no clínico es el primero en entrar en contacto con el paciente. Las reglas de higiene y de protección son sencillas y deben ser respetadas.
El personal no clínico debe abstenerse de entrar en el área clínica.
Llevar siempre gafas de protección y no tocar a ningún paciente.
Las medidas de higiene se aplican a todos los profesionales de la clínica:
- Llevar uñas cortas, sin barniz, resinas o uñas postizas.
- No llevar adornos en manos ni muñecas (reloj, anillos, pulseras, etc.).
- Llevar pelo recogido o gorro.
- Llevar uniforme de trabajo.
- Desinfectarse las manos con solución hidroalcohólica frecuentemente.
En relación al personal clínico se señala:
El personal clínico debe llevar la protección adecuada a la actividad de cuidados: protección ocular, ropa de trabajo, gorro, zuecos. Cuando vaya a iniciar los tratamientos deberá colocarse el EPI recomendado en función de lo que vaya a realizar.
Llevar siempre puesta una mascarilla FFP2 en todos los tratamientos generadores de aerosoles así como en todo el proceso de higiene y desinfección del material contaminado.
No se recomienda llevar barba porque dificulta el adecuado sellado de las mascarillas FFP2.
Las mascarillas FFP2 pueden reutilizarse siempre que no estén mojadas ni deterioradas. Se recomienda proteger la FFP2 por fuera, con una mascarilla quirúrgica.
El uso del doble par de guantes es muy aconsejable. Al finalizar el tratamiento, retirar el par externo y conservar el interno durante todo el proceso de higiene y desinfección del material.
Se recomienda llevar cubrezapatos desechables en el área clínica.
En la organización de los espacios, se distingue entre la Sala de Espera y Recepción y el Área Clínica. (...)'
SÉPTIMO. En relación a las funciones desempeñadas por la trabajadora en la clínica, la actora fue contratada con la categoría profesional de administrativo, según se refleja en su contrato de trabajo y en sus nóminas. No obstante, era habitual que la actora, además de realizar las tareas propiamente administrativas, tales como recibir a los pacientes, atender al teléfono, dar citas, realizar los cobros, etc., entraba en el área clínica y auxiliaba a la dentista durante sus intervenciones en todo lo que esta precisaba, facilitándole el material, etc.
OCTAVO. Mediante Sentencia firme de 14 de noviembre de 2.008 dictada por la sala de lo Social del TSJ de La Rioja, rec. 167/2008, la actora ha sido declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de higienista dental, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 55 por 100 de su base reguladora de 1.111'18 euros, con efectos de 15 de junio de 2.007.
NOVENO. Consta aportado en el ramo de prueba de la empresa demandada el informe de vida laboral de la empresa Susana Carolina Siemens Barreto, cuyo contenido se da por reproducido.
DÉCIMO. A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el IV Convenio Colectivo de sector para las Clínicas y Consultas de Odontología y Estomatología de la provincia de Valladolid (BO de la provincia de Valladolid de 10/08/2018), extendido al mismo sector de la Comunidad Autónoma de La Rioja.
UNDÉCIMO. La actora promovió la conciliación que se celebró el 22 de julio de 2.020 ante el UMAC, con el resultado de 'sin avenencia'; presentando posteriormente demanda.
Fundamentos
PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en los términos en los que se señalará posteriormente, en un análisis más detallado de los mismos; valorándose, asimismo, la prueba testifical practicada en el acto del juicio, en relación a las funciones desempeñadas por la trabajadora en la clínica. No existe controversia entre las partes en cuanto a la existencia de la relación laboral, antigüedad y salario de la actora.
SEGUNDO. Por la parte actora se solicita que se declare la improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada mediante carta de 1 de julio de 2.020, y con efectos del mismo día, alegando que no son ciertos los hechos que se imputan a la trabajadora, de manera que la trabajadora únicamente se negó a entrar en el área clínica y auxiliar a la dentista mientras intervine a sus pacientes, siguiendo la Guía Práctica COVID-19 publicada por el Consejo General de Dentistas de España que limita que el personal no clínico acceda al espacio de área clínica, por entender que dichas funciones exceden de las propias de su categoría como administrativa, no negándose en ningún momento a efectuar otras labores de limpieza y desinfección de superficies o airear estancias según dicha Guía Práctica COVID-19 relacionadas con sus funciones de administrativa, entendiendo que no existe causa real para proceder a su despido y que no hay proporción entre la sanción y la supuesta falta cometida, dado que el despido se produjo el mismo día en el que reincorporó a su puesto de trabajo tras finalizar el ERTE, sin mediar previo aviso.
Frente a dicha pretensión, se opone la empresa demandada, alegando la veracidad de los hechos señalados en la carta de despido, los cuales constituyen causa de despido, señalando que la actora no ha desarrollado nunca labores de administrativa, sino que su categoría era la de colaboradora de consulta, siendo la única trabajadora de la clínica, por lo que su colaboración con la dentista era imprescindible.
Centrada así la controversia del presente procedimiento, debe ponerse de manifiesto la normativa siguiente:
El artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que: ' En el Fallo de la Sentencia, el Juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el nº 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente'.
Por su parte, en materia de despido disciplinario, el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores establece que:
'El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.
2. Se considerarán incumplimientos contractuales:
a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa'.
En cuanto a la forma y efectos del despido disciplinario, el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece:
'1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.
Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.
Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.
Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la Sección sindical correspondiente a dicho sindicato.
2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.
3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.
4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.
5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 37.4 bis, y 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley .
c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.
7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.
Por su parte, en cuanto al despido improcedente, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores señala:
'1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.
Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.
A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2'.
TERCERO. Realizadas estas consideraciones previas, y entrando a conocer sobre las distintas cuestiones planteadas por la actora en su demanda, debe señalarse lo siguiente: en primer lugar, y sobre los hechos no controvertidos, las partes no discuten y por tanto muestran conformidad, en la existencia de la relación laboral entre las partes, antigüedad y salario de la actora.
En lo que se refiere a la categoría profesional de la actora, sostiene la trabajadora que su categoría era la de administrativo, tal como se refleja en su contrato de trabajo y en sus nóminas, mientras que la demandada sostiene que su categoría profesional era la de colaboradora de consulta, de manera que la trabajadora no ha desarrollado nunca labores administrativas.
En el Convenio de aplicación, el IV Convenio Colectivo de sector para las Clínicas y Consultas de Odontología y Estomatología de la provincia de Valladolid (BO de la provincia de Valladolid de 10/08/2018), extendido al mismo sector de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en su Capítulo Tercero, relativo a las condiciones de trabajo, y en relación a la clasificación profesional se señala:
'CAPÍTULO TERCERO: CONDICIONES DE TRABAJO
Artículo 17. Clasificación profesional:
GRUPO 0
- Responsable de actividad asistencial.
GRUPO I
- Título Universitario Superior,
- Estomatólogo,
- Odontólogo y
- Médico.
GRUPO II
- Titulado universitario de grado medio.
-ATS
- DUE (diplomado universitario en Enfermería).
GRUPO III
- Técnicos de ciclo formativo de grado superior o FP II.
- Higienistas.
GRUPO IV
- Técnicos de ciclo formativo de grado medio o FP I.
- Administrativo.
- Auxiliar de clínica.
GRUPO V
- Trabajadores no cualificados.
Colaborador/colaboradora de consulta.
Definición de determinados grupos profesionales:
Por la especial naturaleza de la actividad sanitaria que se desarrolla en el ámbito de las clínicas y consultas de odontología y estomatología, se definen específicamente los siguientes grupos profesionales que carecen de ubicación en otras ramas sanitarias:
(...)
D) COLABORADORA DE CONSULTA (GRUPO V)
Es aquel que careciendo de formación o titulación sanitaria específica realiza las siguientes tareas:
- recibir a los pacientes.
- dar número de orden y de citas.
- atender al teléfono.
- organizar el fichero de los pacientes.
- cobrar las consultas.
- auxiliar al médico según las instrucciones concretas del facultativo en tareas con un alto grado de dependencia y que no requieran formación específica tareas en las que se incluyen las actuaciones siguientes:
- ayudar a los pacientes.
- pasar material a solicitud del médico que lleve un conocimiento normal sobre instrumental de clínica.
- mantener la limpieza de material y aparatajes clínicos.
(...).'
Sobre dicha cuestión, y si acudimos a los elementos de prueba que obran en las actuaciones, en el contrato de trabajo suscrito entre las partes consta que la trabajadora fue contratada como administrativa. Asimismo, si acudimos a las nóminas de la trabajadora, esa es la categoría que aparece recogida en las mismas, siendo su salario regulador el correspondiente al grupo IV, administrativo y no al grupo V, colaboradora de consulta.
Por otro lado, en relación a las tareas desarrolladas por la actora en la clínica de la demandada, consta acreditado tanto con la testifical aportada en el acto del juicio como con las fotografías aportadas por la demandada en su ramo de prueba que la trabajadora además de realizar las tareas propiamente administrativas, tales como recibir a los pacientes, atender al teléfono, dar citas, realizar los cobros, etc., entraba en el área clínica y auxiliaba a la dentista durante sus intervenciones en todo lo que esta precisaba, facilitándole el material, etc.
A la vista de todo ello, y si bien las funciones desarrolladas por la trabajadora en la clínica de la demandada podrían encajar en la categoría profesional de colaboradora de consulta, grupo V, a la vista de su contrato de trabajo y de sus nóminas, debe entenderse acreditado que su categoría profesional era la de administrativo y no la de colaboradora de consulta.
CUARTO. En segundo lugar, debe entrarse a conocer sobre el fondo del asunto, que no es otro que la pretensión de improcedencia del despido efectuado por la empresa, alegando la parte actora en su demanda que no son ciertos los hechos que se imputan a la trabajadora, de manera que la trabajadora únicamente se negó a entrar en el área clínica y auxiliar a la dentista mientras intervine a sus pacientes, siguiendo la Guía Práctica COVID-19 publicada por el Consejo General de Dentistas de España que limita que el personal no clínico acceda al espacio de área clínica, por entender que dichas funciones exceden de las propias de su categoría como administrativa, no negándose en ningún momento a efectuar otras labores de limpieza y desinfección de superficies o airear estancias según dicha Guía Práctica COVID-19 relacionadas con sus funciones de administrativa, entendiendo que no existe causa real para proceder a su despido y que no hay proporción entre la sanción y la supuesta falta cometida, dado que el despido se produjo el mismo día en el que reincorporó a su puesto de trabajo tras finalizar el ERTE, sin mediar previo aviso.
Para ello, deben analizarse las causas de despido señaladas en la carta en relación con ' la indisciplina y desobediencia grave en el trabajo'.
Alega la empresa en su carta de despido los siguientes hechos o conductas imputables a la trabajadora: señala la empresa en su carta que el día 1 de julio de 2.020, nada más incorporarse a su puesto de trabajo le informó que debía seguir realizando las funciones que venía realizando antes del ERTE, entre ellas, las de atender al teléfono, recibir a los pacientes, auxiliar al dentista según las instrucciones concretas del facultativo cuando este está interviniendo al paciente, pasar material a solicitud del dentista que lleve un conocimiento normal sobre instrumental de clínica, mantener la limpieza y desinfección de material y aparatajes clínicos. Que, posteriormente, le informó y entregó el nuevo protocolo de actuación desarrollado por el Colegio de Dentistas y Estomatólogos de España en que, con la finalidad de garantizar la salud y la seguridad de todas las personas que accedíamos a la clínica, era necesario realizar nuevas tareas como consecuencia de los protocolos por la incidencia que el Covid-19 está teniendo en el desarrollo de nuestro trabajo, y le indicó que durante su intervención con el paciente en su tratamiento odontológico la trabajadora debía ayudarle durante la misma y, una vez concluida la intervención, debía ordenar y desinfectar el material utilizado en el autoclave, desinfectar todas las superficies en contacto con el paciente desde que entra en la consulta, y que, entre paciente y paciente, debía airear el área clínica durante 15 minutos, ventilar las habitaciones y realizar las tareas que se indican el protocolo para las herramientas y maquinas que se emplean en los tratamientos. Señala la empresa que ante ese planteamiento, la demandante se negó a realizar esas tareas sin ninguna justificación, lo que impide garantizar la salud y seguridad de los pacientes y las personas que interaccionan con ellos en la consulta e impide la prestación de los servicios a los pacientes como clínico dentista viéndose obligada a prescindir de sus servicios por un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales.
Tales hechos son calificados por la empresa como una falta muy grave prevista artículo 54.2.b) del ET: La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
En relación a la indisciplina o desobediencia en el trabajo, según reiterada doctrina jurisprudencial, el incumplimiento del deber de obediencia es sancionado con despido cuando sea 'grave y culpable', en aplicación del artículo 54.2, b) del Estatuto de los Trabajadores, siendo necesario 'que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo' ( SSTS de 26 de abril de 1.985, 29 de enero de 1.987, 28 de mayo de 1.990 y 23 de enero de 1.991).
Por lo expuesto, para determinar si existe o no desobediencia debe exigirse: a) que la orden sea legítima, es decir, responder a una necesidad empresarial, emanada de un superior jerárquico que tenga competencia para ello; b) que sea clara y concreta dictada en el ámbito del poder organizativo del empresario y; c) que la desobediencia, sea constitutiva de indisciplina, entendida como una actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes recibidas del empresario o un incumplimiento consciente y querido de las obligaciones que el contrato de trabajo impone al trabajador.
Sobre esta base debe tenerse en cuenta el régimen sancionador aplicable a la empresa, concretado en el Capítulo Séptimo del Convenio de aplicación, el IV Convenio Colectivo de sector para las Clínicas y Consultas de odontología y Estomatología de la provincia de Valladolid, extendido al mismo sector de la Comunidad Autónoma de La Rioja. Así, el referido Capítulo dispone:
'CAPÍTULO SÉPTIMO. RÉGIMEN DISCIPLINARIO
Artículo 31. Principios de Ordenación:
1.-Las presentes normas de régimen disciplinario tendrán por finalidad el mantenimiento de la paz laboral, aspecto fundamental para la normal convivencia, ordenación técnica y organización de la empresa, así como para la garantía y defensa de los derechos e intereses legítimos del empresariado y del personal de plantilla.
2.-Se considera falta toda acción u omisión que suponga una infracción o incumplimiento de deberes laborales según lo establecido en el presente capitulo o de otras normas de trabajo vigentes, ya sean legales o contractuales, y podrán ser sancionadas por la Dirección de Empresa, de acuerdo con la graduación y procedimientos que se establecen en los artículos siguientes, respetando la legalidad vigente y los principios jurídicos que la conforman.
3.-Las faltas graves y muy graves requerirán comunicación escrita de la empresa al trabajador o trabajadora, salvo que se sancionen como falta leve.
4.-La imposición de sanciones por faltas leves, graves y muy graves será notificada a la representación legal de los trabajadores si los hubiere.
Artículo 32. De la Graduación de las faltas:
Las faltas cometidas por los trabajadores se clasifican en leves, graves y muy graves, atendiendo a su importancia y trascendencia.
Se consideran faltas leves:
1.-La falta de puntualidad en la asistencia al trabajo sin justificar, hasta quince minutos cinco veces al mes.
2.-El retraso o incumplimiento de las tareas o funciones, así como la indebida utilización de locales, materiales o documentos, de la empresa, salvo que por su entidad sea considerada grave o muy grave.
3.- No cursar en tiempo oportuno la baja correspondiente cuando se falte al trabajo por motivo justificado, a no ser que se pruebe la imposibilidad de haberlo efectuado.
4.- Cualquier otro incumplimiento contractual de carácter leve.
Se considerarán faltas graves:
1.- La falta de puntualidad en la asistencia al trabajo sin justificar, cuando exceda de 16 a 30 minutos, 5 veces durante el mes.
2.- Faltar un día de trabajo sin la debida autorización o causa justificada.
3.- El abandono del trabajo sin causa justificada, aun cuando sea por breve tiempo.
Si como consecuencia del mismo se originase perjuicio grave a la empresa o hubiere causado riesgo a la integridad de las personas, esta falta podrá ser considerada como grave o muy grave, según los casos.
4.- El retraso o la negligencia en el cumplimiento de las tareas o funciones, así como la indebida utilización de locales, materiales o documentos de la empresa, salvo que por su entidad sea considerada muy grave.
5.- La desobediencia a la Dirección de la Empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebrando manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas, podrá ser calificada como falta muy grave.
6.- Emplear para uso propio artículos, enseres o prendas de la empresa, o sacarlos de las instalaciones o dependencias de la empresa sin la debida autorización.
7.-Realizar, sin el oportuno permiso, trabajos particulares durante la jornada laboral.
8.- La comisión de tres faltas leves, aunque sea de distinta naturaleza, dentro de un periodo de 90 días naturales y habiendo mediado sanción o amonestación por escrito.
9.- No atender al público con la corrección y diligencia debidas.
10.- Cualquier otro incumplimiento contractual de carácter grave.
Se considerarán faltas muy graves:
1.- La falta de puntualidad en la asistencia al trabajo cuando exceda de treinta minutos cinco veces al mes.
2.- La inasistencia al trabajo de tres días consecutivos sin la debida autorización o causa justificada en treinta días naturales.
3.- El fraude, deslealtad o abuso de confianza de las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma.
4.- La suplantación de un trabajador alterando los registros de entrada, presencia o salida en el puesto de trabajo.
5.- El robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los compañeros o compañeras de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante su jomada laboral en cualquier otro lugar.
6.- Apropiarse de objetos, documentos o material, de los usuarios o usuarias del centro, de éstos o de los trabajadores y trabajadoras, o la obtención de beneficios económicos o en especie de los usuarios o usuarias del centro.
7- Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, maquinarias, aparatos, instalaciones, edificios, enseres o documentos de la empresa.
8.- La negligencia grave en el desempeño de las funciones o tareas laborales, derivadas de la titulación profesional o del puesto de trabajo.
9.- La comisión por un superior de un hecho arbitrario que suponga la vulneración de un derecho del trabajador o trabajadora legalmente reconocido, de donde se derive un perjuicio grave para el subordinado. Abuso de autoridad.
10.- Los malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los superiores o a sus familiares, así como a los compañeros y compañeras o personas subordinadas y usuarias de los centros o servicios que sean prestados. Las conductas verbales o físicas de naturaleza sexual ofensivas dirigidas a cualquier persona de la empresa siendo de máxima gravedad aquellas que sean ejercidas desde posiciones de mando o Jerarquía, las realizadas hacia personas con contrato no indefinido, o las represalias contra personas que hayan denunciado tales conductas.
11.- Toda conducta, en el ámbito laboral, que atente gravemente al respeto de la intimidad y dignidad mediante la ofensa, verbal o física, de carácter sexual. Si la referida conducta es llevada a cabo prevaliéndose de una posición Jerárquica, supondrá una circunstancia agravante de aquella.
12.- El acoso moral en el trabajo, como situación de violencia psicológica ejercida sobre una persona en el centro de trabajo por parte de una o varias personas, de forma constante y sistemáticas, y durante tiempo prolongado, con la intención de provocar daño a esa persona y degradar el clima laboral.
13.- La continuada y habitual falta de aseo y limpieza de tal índole que pueda afectar al proceso productivo e imagen de la empresa.
14.- La embriaguez habitual y drogodependencia manifestada en jornada laboral siempre que repercuta negativamente en el desempeño de las funciones de su puesto de trabajo.
15.- Falta notoria de respeto o consideración al público.
16.- Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, siempre que no esté motivada por derecho alguno reconocido por las Leyes.
17.- Desatención e incumplimiento de los servicios mínimos y medidas adoptadas en supuestos de huelga y excepción.
18.- La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza siempre que se cometa dentro de los 180 días naturales siguientes de haberse producido la primera o su sanción.
19.- No atender al público con la corrección y diligencia debidas de forma reiterada.
20 - Cualquier otro incumplimiento contractual de carácter muy grave.
En todo caso la relación establecida no supone numerus clausus, pudiendo ser sancionado el trabajador en función de la conducta cometida, sin perjuicio que le asiste de acudir a la jurisdicción social en reclamación contra la sanción impuesta.
Artículo 33. Sanciones:
Las sanciones que se pueden imponer pueden ser leves, graves o muy graves.
Las sanciones máximas que podrán imponerse por la comisión de las faltas enumeradas en el artículo anterior son las siguientes:
Por faltas leves, amonestación verbal, amonestación por escrito, y suspensión de empleo y sueldo de hasta tres días.
Por faltas graves, suspensión de empleo y sueldo de tres días hasta treinta días.
Por faltas muy graves, suspensión de empleo y sueldo de treinta y un día hasta noventa días, y rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo.'
Por otro lado, como señala la STS de 27 de febrero de 1.987, debe recordarse que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo.
Se ha dicho reiteradamente por el Tribunal Supremo que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta ( Sentencias de 4 de marzo de 1.991, y 28 de junio de 1.988), partiendo de la idea cardinal de que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1.988), de tal forma que en la valoración de esta conducta no cabe emplear meros criterios objetivos, sino que han de ponderarse de manera particularizada todos los aspectos concurrentes (subjetivos y objetivos), aplicando un planteamiento que no sólo sea individualizador y por ello valorativo de las peculiaridades de cada caso concreto, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas, sino que enjuicie la infracción de manera gradualista y buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción; pero ello sin olvidar que el contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio básico de la buena fe que es elemento normativo delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro, conforme evidencian los artículos 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril y 10 de diciembre de 1.992).
QUINTO. Hechas estas consideraciones previas, la principal controversia del pleito se centra en determinar, por un lado, si la conducta de la trabajadora que le es imputada en la carta de despido ha resultado o no acreditada; y, por otro, determinar, en su caso, el alcance o gravedad de los hechos que resulten acreditados a los efectos de determinar si procede o no el despido disciplinario.
Para ello, debemos analizar la prueba practicada, analizando los hechos que se imputan a la trabajadora en la carta de despido, y en relación a la conducta imputada a la trabajadora de negarse sin justificación alguna a 'seguir realizando las funciones que venía realizando antes del ERTE, entre ellas, las de atender al teléfono, recibir a los pacientes, auxiliar al dentista según las instrucciones concretas del facultativo cuando este está interviniendo al paciente, pasar material a solicitud del dentista que lleve un conocimiento normal sobre instrumental de clínica, mantener la limpieza y desinfección de material y aparatajes clínicos.', así como a ayudar 'durante la intervención con el paciente en su tratamiento odontológico y, una vez concluida la intervención, debía ordenar y desinfectar el material utilizado en el autoclave, desinfectar todas las superficies en contacto con el paciente desde que entró en la consulto, a título de ejemplo: pomos de la puerta, silla de la sala de espera, mostrador, sillón de la consulta etc. Además, le indiqué, siguiendo el protocolo que entre paciente y paciente debe airear el área clínica durante 15 minutos, ventilar las habitaciones v realizar las tareas que se indican el protocolo para las herramientas y maquinas que se emplean en los tratamientos.', ninguna prueba objetiva consta en las actuaciones que acredite dicha negativa o indisciplina señalada, más allá del propio reconocimiento realizado por la trabajadora en su demanda señalando que, siguiendo lo establecido en la Guía Práctica COVID-19 avalada por el Consejo General de Dentistas de España, y como personal administrativo y no personal clínico, lo único que le manifestó a la demandada es que no iba a acceder al área clínica, puesto que tales labores de colaboración con la dentista durante su intervención, excedían de las propias de su categoría como administrativa, pero que en ningún momento se negó a realizar otras labores de limpieza y desinfección de superficies o airear estancias. Así, la única prueba practicada al respecto es la declaración testifical de Hernan, esposo de la demandada que fue la persona que redactó y entregó la carta de despido a la trabajadora, cuyo testimonio carece de la objetividad necesaria para ser objeto de valoración dado el vínculo de parentesco que le une a la demandada. Tampoco la grabación de la conversación mantenida entre el Sr. Hernan y la trabajadora en el momento de entregar la carta de despido, que fue reproducida en el acto del juicio y que aparece transcrita en el ramo de prueba documental de la demandada contribuye a acreditar los hechos imputados a la trabajadora, más allá de las prisas que el Sr. Hernan tenía en que la trabajadora firmara la carta de despido y entregara las llaves de la consulta y de la disconformidad manifestada por la trabajadora ante los hechos que se le imputaban manifestando su intención de llevarse la carta para poder leerla con tranquilidad, manifestando que ' iba a realizar las tareas que le correspondían', señalando que la firmaba como no conforme.
Por ello, y tal como se contiene en el relato de hechos probados, lo único acreditado es el hecho de que el día 1 de julio de 2.020, a primera hora de la mañana, cuando la trabajadora demandante se reincorporó a su puesto de trabajo en la clínica dentista de la empresa Susana Carolina Siemens Barreto tras la finalización del ERTE en el que estuvo incluida desde el mes de marzo de 2.020, ante las indicaciones de la empresaria de que debía entrar en el área clínica y auxiliarle durante sus intervenciones, pasándole el material y manteniendo la desinfección del mismo, la trabajadora, siguiendo la Guía Práctica COVID-19 avalada y publicada por el Consejo General de Dentistas de España, le comunicó que no iba a acceder al área clínica, puesto que tales tareas no estaban dentro de sus funciones como administrativa.
Si acudimos a la Guía Práctica COVID-19 avalada y publicada por el Consejo General de Dentistas de España, acompañada con la demanda, en lo relativo al personal no clínico se señala:
'El personal no clínico es el primero en entrar en contacto con el paciente. Las reglas de higiene y de protección son sencillas y deben ser respetadas.
El personal no clínico debe abstenerse de entrar en el área clínica.
Llevar siempre gafas de protección y no tocar a ningún paciente.
Las medidas de higiene se aplican a todos los profesionales de la clínica:
- Llevar uñas cortas, sin barniz, resinas o uñas postizas.
- No llevar adornos en manos ni muñecas (reloj, anillos, pulseras, etc.).
- Llevar pelo recogido o gorro.
- Llevar uniforme de trabajo.
- Desinfectarse las manos con solución hidroalcohólica frecuentemente.'
Es decir, expresamente se señala que el personal no clínico, como sería la actora como personal administrativo, debe abstenerse de entrar en el área clínica.
Por otra parte, y en relación a la gravedad de la conducta, debe tenerse en cuenta que era el primer día en que la trabajadora se reincorporaba a su puesto de trabajo tras finalizar el ERTE de suspensión en el que estuvo incluida la trabajadora desde el mes de marzo de 2.020, y que no consta acreditado que la empresa realizara ningún tipo de amonestación o requerimiento previo o imposición de sanción anterior a proceder ese mismo día a su inmediato despido disciplinario.
Asimismo, y si acudimos al Convenio de aplicación, se considera como falta grave ' La desobediencia a la Dirección de la Empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebrando manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas, podrá ser calificada como falta muy grave.'
A la vista de todo ello, una vez determinada la realidad de los hechos señalados en la carta de despido, tal y como han resultado acreditados a la vista de las pruebas obrantes en las actuaciones, y como han quedado redactados en los hechos probados, y no como se relatan en la carta de despido, debe concluirse que los mismo no entrañan la suficiente gravedad para poder encuadrarse en la causa de indisciplina o desobediencia en el trabajo.
Así, debe ponerse de manifiesto la doctrina jurisprudencial acerca de la teoría gradualista del despido. La teoría gradualista sobre el despido obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1.983), como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1.986); lo que recuerda las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.000 ó 24 de mayo de 2.005, para poner de manifiesto como las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que solo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Conviene remitirse a lo manifestado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio, 31 de octubre y 17 de noviembre de 1.988, 30 enero de 1.989, 28 febrero y 6 abril de 1.990, 16 mayo de 1.991 y 10 de noviembre de 1.998, al recordar como 'el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo; por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos'. Habiéndose declarado también, en numerosas sentencias, que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto'. La utilización del criterio gradualista debe, sin embargo, armonizarse con la facultad que se atribuye al empresario para imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones (ex STS de 11 de octubre de 1.993; entre otras); de tal manera que el juicio de proporcionalidad no puede emplearse de igual forma en aquellos supuestos en los que el tipo sancionador habilita (por su propio contenido) una mayor libertad en la graduación de la conducta tipificada que en aquellos otros en los cuales se objetiva un número de faltas de asistencia 'injustificadas' que alcanza el umbral mínimo previsto en la norma colectiva.
En la práctica, se tiende a individualizar cada caso concreto para aplicar al mismo la solución que se considera más adecuada, lo que viene a significar una cierta modulación de la capacidad sancionadora del empresario en aquellos casos en los que los hechos base de la sanción se entrecrucen con una prolongada relación laboral de la que ha estado previamente ausente cualquier motivo de sanción o amonestación al trabajador.
Por ello, y en aplicación de lo dispuesto con anterioridad, teniendo en cuenta que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, y atendiendo a que las conductas antes descritas como acreditadas en ningún caso evidencian una acción u omisión de la trabajadora que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral y carecen de sustantividad para ser merecedoras de la máxima sanción laboral representada por el despido, dado que la trabajadora se limitó a seguir las indicaciones expuestas en la Guía Práctica COVOD-19 entendiendo que como personal administrativo no podía acceder al área clínica para ayudar y auxiliar a la dentista en sus intervenciones, no constando acreditado que se negara a realizar ninguna otra de las tareas que, como administrativa, le correspondía realizar, a pesar de que en el pasado sí que conste acreditado que la trabajadora entraba habitualmente en el área clínica y auxiliaba a la dentista en sus intervenciones; debe estimarse la demanda planteada, declarando la improcedencia de la decisión extintiva acordada mediante carta de 1 de julio de 2.020.
SEXTO. Conforme a los preceptos antes citados y trascritos, artículos 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y habiéndose declarado improcedente la decisión extintiva, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
La indemnización, con arreglo a las normas legales antes expresadas, se fija en 3.935'97 euros (33 días x 17'67 euros/día desde el 10 de octubre de 2.013 hasta el 1 de julio de 2.020).
SÉPTIMO. Por último, en aplicación de lo establecido en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimando la demanda formulada por Dña. Salvadora frente a la empresa Susana Carolina Siemens Barreto y el Fogasa, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
1. Declarar la improcedencia del despido decretado por la empresa Susana Carolina Siemens Barreto respecto de la actora en fecha de 1 de julio de 2.020.
2. Condenar a la empresa demandada a que, dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación, o le abone en concepto de indemnización la suma de 3.935'97 euros, (entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera).
Notifíquese la presente Sentencia a las partes.
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación; debiendo la empresa condenada si fuere ésta la que recurriere, presentar resguardo acreditativo de haber ingresado tanto el importe de la condena como el depósito de 300 euros previsto en el artículo 227 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dicta, leyéndola en audiencia pública en el lugar y fecha antes indicados, de lo que doy fe.
