Sentencia Social Nº 3399/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3536/2005 de 04 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MG

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 4 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3399/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Banco Atlántico, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 7.2.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 669/2004 y siendo recurrido/a Melisa Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27.09.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7.2.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la excepción de prescripción planteada y entrando en el fondod el asunto, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Melisa , contra EL BANCO ATLÁNTICO, S.A. (en la actualidad BANCO DE SABADELL, S.A.), reconociendo a la actora su derecho a que la empresa demandada le exteriorice los compromisos por pensiones en el convenio colectivo de banca, para aquellos empleados con antigüedad reconocida a efectos de jubilación anterior al 8.3.1.980, en los términos establecidos en el Acuerdo Colectivo de 11.11.2.002, con un porcentaje de pensión a cargo de la empresa (PE) del 23,60."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La actora, Dª Melisa , ingresó en fecha 15.7.1970 a prestar servicios en la empresa SICOFISA, pasanmdo en fecha 1.7.1.974 a la empresa ATLÁNTICA DE SERVICIOS BURSÁTILES, S.A., en fecha 1.12.1.990 pasó a la empresa ATBURSA DOS, S.G.C., volviendo a ATLÁNTICA DE SERVICIOS BURSÁTILES, S.A., SGC, en fecha 1-6-1.995, y en fecha 9-11-1.998 pasó prestar servicios para el BANCO ATLÁNTICO, S.A. (en la actualidad BANCO DE SABADELL, S.A., por absorción).

2.- En fecha 1-7-1.974 cuando la actora pasó a presw servicios para ATLÁNTICA DE SERVICIOS BURSÁTILES, S.A.,(ATBURSA), empresa del grupo Atlántico, participada en el 100% por el Banco Atlántico, y encargada de la gestión de la cartera de valores de los clientes de dicha entidad bancaria, la misma le entregó comunicación del siguiente tenor literal:

"Confirmando las conversaciones que hemos mantenido en cuanto a las condiciones de su incorporación a esta Empresa, ratificamos que le reconocemos la antigüedad que tenía acreditada en la Empresa "SICOFISA" de la que proviene, y en la que ingresó en fecha 1 de diciembre de 1973.

Dicha antigüedad se le reconoce a todos los efectos legales que pudieran derivarse de su contrato de trabajo, inclusive para el cobro de los premios de antigüedad, en la cuantía que procediera y para el caso de que hubiere de fijarse indemnización por haberse efectuado una resolución unilateral por nuestra parte de su contrato de trabajo, cualquiera que fuese la causa".

3.- En fecha 24 de julio de 1.990 la empresa ATLÁNTICA DE SERVICIOS BURSÁTILES, S.A. y la trabajadora, con motivo de la rescisión del Convenio Colectivo de Empresa y la adhesión al Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, suscribieron unos pactos, entre los que se encuentran los siguientes:

"Cuarto. Complemento de Jubilación.

4.1. Desde el momento en que el empleado cumpla sesenta y cinco años de edad podrá ser jubilado a petición propia o por decisión de la Empresa, quedando ésta obligada en ambos casos a satisfacer mensualmente una cantidad tal que, sumada a la pensión que el jubilado perciba de la Seguridad Social, le suponga una percepción total bruta anual igual al 100% de la base reguladora que se establece en el Pacto 7°.

4.2. Desde el momento en que el empleado cumpla sesenta años de edad y cuente con cuarenta años efectivos de antigüedad podrá jubilarse a petición propia percibiendo, en lugar del 100% el 95% de la misma base reguladora.

4.3. Si cumple la edad de 60 años pero no la condición de 40 años de antigüedad en la Empresa, podrá ser jubilado por mutuo acuerdo con la misma. En tal caso el complemento de jubilación a cargo de la Empresa, será el necesario para que sumado a la percepción de la Seguridad Social se alcance el 90% de la referida base reguladora.

4.4. Las cantidades a cargo de la Empresa no se alterarán cualesquiera que sean las variaciones que pueda experimentar la pensión de la Seguridad Social".

"Sexto. Base reguladora.

La base reguladora a que se refieren los pactos números 4.1 y 5.1 será la suma del

presente acuerdo en las cuantías anuales vigentes en el momento del hecho causante de la prestación".

"Décimotercero. Condiciones generales.

.......................................

14.5 La antigüedad reconocida en el punto 2.1 de este pacto operará a todos los efectos y expresamente para el supuesto de cómputo de posible indemnización por cualquier tipo de extinción indemnizable de contrato de trabajo".

4.- En fecha 29-9-1.989 por Atlántica de Servicios Bursátiles, S.A se creó una

Sociedad Gestora de Carteras, con la denominación de SOCIEDAD ANÓNIMA ATBURSA DOS, S.G.C.

5.- En fecha 30-11-1.990 la empresa Atlántica de Servicios Bursátiles, S.A., remitió a la actora la siguiente comunicación:

"Como Vd. sabe, las disposiciones reglamentaria sobre mercados de valores, y en especial sobre gestión de carteras llevaron a la creación de S.A. Atbursa Dos, S.G.C:, asumiendo esta Sociedad gran parte de las funciones anteriormente desarrolladas por Adántica de Servicios Brusátiles, S.A.

Por tal motivo, y de acuerdo con lo hablado, le comunicamos su pase a la Empresa S.A. Atbursa Dos, S.G.C., con efectos del próximo día 1 de diciembre de 1.990.

Este cambio de titularidad se hace respetándole todos los derechos que tenía consolidados con Atlántica de Servicios Brusátiles, S.A. (Atbursa), ratificándose expresamente los derivados del documento firmado con Vd. el pasado día 24.07.90."

6.- Con efectos de 1-4-1.995 se produjo la fusión de las entidades Atlántica de Servicios Bursátiles, S.A., S.G.c. y S.A. Atbursa Dos, S.G.c., siendo asumida la función de gestión de carteras de valores por la primera de las entidades citadas.

7.- La actora pasó a prestar servicios a Adántica de Servicios Bursátiles, S.A.,

S.D.G., a partir del 1-6-1.995.

8.- A partir del año 1.998 y por el cambio de regulación sobre los mercados de valores, el Banco Adántico pasó a gestionar directamente las carteras de valores de sus clientes, y en fecha 19 de octubre de 1.998 el Grupo Banco Adántico y la Sección Sindical de Comisiones Obreras del Banco Adántico suscribieron las condiciones de integración de la plantilla de ATBURSA en las empresas del Grupo Adántico, siendo uno de los trabajadores afectados la actora, siendo suscrito este acuerdo también por los trabajadores afectados. Entre las estipulaciones pactadas, cabe destacar las siguientes:

"SEGUNDA: Los empleados a que se refiere la estipulación anterior, pasarán a formar parte de la plantilla de GESATLÁNTICO S.A. en las mismas condiciones que tienen reconocidas en ATBRUSA en los que se refiere a antigüedad y salario".

"TERCERA: Durante el plazo de seis meses a contar desde la fecha de la firma del presente acuerdo, Banco Adántico, S.A. se compromete a ofrecer a los citados empleados las vacantes en puestos de la escala administrativa que se produzcan de conformidad con las siguientes prioridades:

Puestos de trabajo fijos en Empresas participadas del Banco en la plaza de Barcelona.

Puestos de trabajo fijos en Oficinas del Banco en Barcelona.

Puestos de trabajo fijos en Empresas participadas del Banco en plazas distintas de Barcelona.

Puestos de trabajo fijos en Empresas del Banco fuera de Barcelona.

En todo caso las vacantes que se ofrezcan serán reales, pudiendo ser verificadas por los representantes del personal.

Para la asignación de las plazas se tendrá en cuenta la proximidad geográfica a Barcelona de las vacantes, así como las preferencias en cuanto a plaza que puedan manifestar los empleados.

De ser varios los aspirantes a una plaza, el Banco o la Empresa participada en su caso, seleccionarán al candidato más idóneo.

El ingreso del empleado, ya sea en el Banco o en una Empresa participada se efectuará en las mismas condiciones que tenga reconocida en ARTBURSA en lo que se refiere a su antigüedad y salario".

9.- En fecha 9-11-1.998 el Banco Adántico, S.A., y la actora suscribieron contrato de trabajo, pactándose en su cláusula sexta; "Se reconoce a Melisa antigüedad del día 15 de Julio de 1970.

10.- La actora desde el año 1.974 ha trabajado en la gestión de carteras de valores para terceros, clientes del Banco Atlántico, tarea que continúa efectuando a partir del 9-11-1.998 en dicha entidad.

11.- El Banco Atlántico reconoció a la actora la antigüedad desde 1.970 a efectos de aportación especial por antigüedad, de percepción de trienios y de equiparación salarial, al Nivel VIII del Grupo Administrativo, ea efectos retributivos se equipara el personal del Nivel IX con 24 años de servicios en el grupo administrativo al Nivel VIII).

12.- Con motivo de la decisión del Banco Adántico, S.A. de exteriorizar sus compromisos por pensiones, derivados del XVIII Convenio Colectivo de Banca en los términos establecidos por la Ley 8/87 de Regulación de Planes y Fondos de Pensiones y su Reglamento, la Ley 39/95 de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, y el R.D. 1588/1999 , fecha 11 de noviembre de 2.002 fue suscrito un Acuerdo Colectivo sobre el sistema de previsión social en Banco Adántico, S.A., en el que se distinguen dos tipos de derechos a estos efectos:

-Derechos económicos en las pólizas de seguro que garantizan los complementos

de jubilación para los trabajadores ingresados con anterioridad al 8-3-1.980, en el caso de causar baja en el Banco antes de producirse la contingencia de jubilación.

-Un plan de Pensiones de Empleo de aportación definida, para los trabajadores ingresado con posterioridad al 7-3-1.980.

13.- Se establece en dicho Acuerdo dos colectivos en el Plan de Pensiones.

-Colectivo A.- Al que podrá pertenecer el personal en activo en los términos. del artículo 6° del R.D. 1588/1999, de 15 de octubre , con antigüedad en la empresa o reconocida a estos efectos, con posterioridad al 7 de marzo de 1.980.

-Colectivo B.- Al que podrá pertenecer el personal en activo en los términos del artículo 6° del R.D. 1588/1999, de 15 de octubre , con antigüedad en la empresa o reconocida a estos efectos, anterior al8 de marzo de 1.980.

En el apartado TERCERO de dicho Acuerdo se establecen los nuevos compromisos de jubilación, distinguiendo dos grupos, trabajadores con antigüedad en la empresa o reconocida a efectos de jubilación, anterior al 8-3-1.980 y los de antigüedad posterior al 7-3-1.980, estableciéndose para el primer grupo la regulación siguiente:

"1.1. Contingencia de jubilación y sus derivadas.- Con independencia de que este colectivo tiene asegurada su contingencia de jubilación en los términos descritos en el artículo 36 del vigente XVII Convenio Colectivo de Banca , sus miembros podrán adherirse al Colectivo B del Plan de Pensiones descrito en Acuerdo 2°, apartado 2 y realizar aportaciones voluntarias en régimen de aportación definida, sin más limitación que la establecida legalmente para el importe máximo de las aportaciones a efectuar a un Plan de Pensiones.

1.2. A la fecha de jubilación del trabajador, éste percibirá la prestación asegurada en la póliza, a su opción, en forma de renta vitalicia con reversión de viudedad asegurada o en forma de capital, conforme a lo especificado en la póliza.

1.3. Antes de la fecha de jubilación, el trabajador en activo podrá disponer, exclusivamente por las causas especificadas en el artículo 10 bis del R.D. 1307/1988 , de la reserva matemática correspondiente a la pensión asegurada, calculada a la fecha de disposición, en las condiciones especificadas en las pólizas. El ejercicio de este derecho dará lugar a la baja del trabajador en la póliza.

1.4 Derechos económicos.- Los trabajadores que causen baja en Banco Adántico, S.A. antes de producirse la contingencia de jubilación, por cualquier causa que no sea la de fallecimiento o la incapacidad permanente, tendrán los derechos económicos especificados en el ANEXO II del presente Acuerdo sobre las prestaciones de jubilación' aseguradas en las pólizas".

14.- La empresa comunicó a los trabajadores con antigüedad en el banco o reconocida anterior al 8-3-1.980 el cálculo del porcentaje de prestación económica a cargo de la empresa (PE), regulado en el artículo 36 del Convenio Colectivo de Banca , dicha comunicación no fue recibida por la actora.

15.- En fecha 6 de mayo de 2.003 la actora remitió al Director de Relaciones Laborales del Banco Atlántico, S.A., donde mostraba su desacuerdo y reclamaba ser incluida en el grupo de trabajadores con antigüedad anterior al 8-3-1.980, o en todo caso al sistema que tenía en ATBURSA, petición que le fue denegada al entender la empresa que a estos efectos la antigüedad de la actora es la de su ingreso de 9-11-1.998; en fecha 12-52.004 la actora realizó nuevamente dicha petición mediante correo electrónico.

16.- Si se estima que a la actora se le ha de reconocer una antigüedad anterior al 83-1.980, el porcentaje de prestación económica a cargo de la empresa es el de 23'60.

17.- En los sucesivos Convenios de Banca Privada se ha regulado mejoras sobre la pensión de jubilación a cargo de la empresa (artículo 40 en los Convenios de 1.977 y 1.980 ), Y en la actualidad en el artículo 36 del XIX Convenio Colectivo de Banca (BOE 10-32.004 ), cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

18.- Mediante Escritura Pública otorgada en fecha 6 de agosto de 2.004 el Banco Atlántico, S.A. ha sido absorbido por el Banco de Sabadell, S.A.

19.- Presentada Papeleta de Conciliación ante la Secció de Conciliacions en fecha 15 de julio de 2.004, el acto se celebró el 30 de julio de 2.004, con el resultado de intentado sin efecto. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de la actora y condenó a la demandada a reconocer a aquella su derecho a que ésta le exteriorice las compromisos por pensiones en el convenio colectivo de Banca, para aquellos empleados con antigüedad reconocida a efectos de jubilación anterior a 8.3.1980, en los términos establecidos en el Acuerdo Colectivo de 11.11.2002, con un porcentaje de pensión a cargo de la empresa (PE) del 23,60.

Frente a ella se alza el recurso de suplicación interpuesto por la demandada, con amparo en lo previsto en el artº 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , formulando la censura jurídica de la misma, a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por interpretación errónea del artº 44 del Texto Refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legistativo 1/1995 de 24 de marzo , en relación con el pacto de 18 de octubre de 1.998.

Arguye el recurrente que la sentencia de instancia recurrida afirma que el pase y posterior contratación de la actora desde ARTB, S.A. a Banco Atlántico fué fruto de una subrogación empresarial con todas las consecuencias legales de reconocimiento de derechos y obligaciones para los supuestos de sucesión de empresa más tal conclusión no es correcta pues no existio ninguno de estos, pues a su criterio, no existió transmisión de empresa, de centro de trabajo o de unidad productiva autónoma susceptible de explotación inmediata y menos aun la transferencia de medios industriales para la continuación de la actividad y, que el acuerdo de 18 de octubre de 1998, entre el Grupo Banco Atlántico y la Sección Sindical de C.C.O.O. es el típico que se suscribe cuando se produce un traspaso de empleados, sin que concurra el supuesto del artº 44 del Estatutop de los Trabajadores, previéndose sólo el reconocimiento genérico del salario y de la antgüedad, teniéndose que suscribir un pacto entre las partes para estipular diversas condiciones en cuanto a derechos y obligaciones que no fue universal.

El motivo no puede acogerse. Lo ampliamente argumentado en el tercero de los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, ha de complementarse con la doctrina jurisprodencial recogida en sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 27 de octubre de 2004, dictadas al resolver sendos recursos de casación para unificación de doctrina, en las que se recoge una larga doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en aplicación de las Directivas 77/187 CEE del Consejo de 14 de febrero y 98/50 del Consejo de 29 de junio, sobre aproximación de los Estados miembros relativa al nacimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, centro de actividad o de parte de centros de actividad, resaltando que los criterios desarrollados en tales Directivas ya habian sido anticipados en nuestro ordenamiento jurídico, via artº 39 del Decreto de 26-enero de 1944, por el que se aprobó la Ley de Contrato de trabajo y la del artº 18-2 de la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976 y que el artº 44 del Estatuto de los Trabajadores vigente cumple a la perfección los fines perseguidos en ambas Directivas. En ambas sentencias se exponen las razones por las que suscita ciertas reservas de criterio establecido en las sentencias que citan del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de que la "sucesión en la plantilla" es mecanismo apto para entender se pueda producir una transmisión de empresa, pues tal proceder eleva a causa lo que no es sino efecto de la transmisión, criterio que no obstante se asume en aras a la vinculación a la resolución de cuestiones prejudicial es por éste. En otras palabras que el argumento esgrimido en el recurso de suplicación en el sentido de no haber quedado acreditada la transferencia de medios industriales queda desvirtuado y no sólo porque no se niega existiera el traspaso del personal que de siempre había venido desempeñando su actividad en la cartera de valores de los clientes de las empresas del grupo, para las que sucesivamente y sin solución de continuidad se llevara a cabo y continuando en la misma a partir de 9.11.1998, sino porque asimismo la participación accionarial del Banco Atlántico en aquellas era del 100% y que al producirse la disolución de Atlántica de Servicios Bursátiles S.A.S.G.C. (Sociedad unipersonal de Banco Atlántico Sociedad Anónima) (BORME de 13.11.1998). Con tales antecedentes fácil es concluir que se produjo la sucesión de empresas regulada en el artº. 44 del Estatuto, para el supuesto de transmisión de titularidad de una empresa por determinación de la principal del grupo en que cedente y cesionario se hallaban integrados, como así se hizo constar en documento firmado en 8 de noviembre de 1998, "documento de saldo y finiquito por cambio de empresa" (folio 90).

SEGUNDO.- Por el mismo conducto, denuncia la recurrente infracción de normas sustantivas, por interpretación errónea del artº 2º del pacto de 18 de octubre de 1998, en relación con los arts. 1281 y 1282 del Código Civil y jurisprudencia emanada de sentencia de 5 de febrero de 2001 del Tribunal Supremo.

Se razona en síntesis por el recurrente que en el precitado acuerdo de 18 de octubre de 1998 no se prevé la subrogación de cualquiera de los empresas del Grupo Atlántico en las condiciones que tenían reconocidas los empleados de Artbusa ue el acuerdo preveia únicamente un reconocimiento genérico del salario y antigüedad, más nunca se reconoció éste a "todos los efectos" y menos aún a "efectos de jubilación", que son las referencias a que se remite la sentencia del Tribunal Supremo. Acude a los efectos interpretativos a los actos coetaneos y posteriores, haciendo hincapié en que la actora causó baja en Artbusa en 8 de noviembre de 1998 y firmó nuevo contrato en Banco Atlántico el dia siguiente y en éste reconoce la antigüedad de aquella en 15 de junio de 1970, sin más.

Tampoco este motivo puede correr mejor suerte. De la correlación entre lo afirmado en los hechos 3, apartado cuarto punto 14,5 "La antigüedad reconocida en el punto 2.1 de este pacto (de fecha 24 de julio de 1990 ) operará a todos los efectos y expresamente para el supuesto de cómputo de posible indemnización por cualquier tipo de extinción indemnizable de contrato de trabajo", en relación con el 2, antecedente inmediato en su relación con Atlántica de Servicios Bursátiles S.A. (Artbursa) iniciada en 1.7.74, en el que se establecía: "dicha antigüedad se le reconoce a todos los efectos legales que pudieran derivarse de su contrato de trabajo, inclusive para el cobro de los premios de antiguedad..." y del 8. referido al pacto de 19 de octubre de 1998 en el que se establecieron las condiciones de integración de la plantilla de Artbursa en las empresas del Grupo Atlántico, se establece "el ingreso del empleado, ya sea en condiciones que tenga reconocida en Atbursa en la que se refiere a su antigüedad y salario", no cabe sino deducir con claridad cual fue el sentido de la cláusula sexta del contrato de trabajo: "Se reconoce a Melisa antigüedad del dia 15 de julio de 1970". La misma no es sino reflejo de la comunicación de 1.7.1974 y de pacto de 24.7.1990 precitados. Entender que, según se declara en el hecho 11, el Banco Atlántico reconoció a la actora la antigüedad desde 1970 a efectos de aportación especial por antigüedad, de percepción de trienio y de equiparación salarial, ello constituyen un elemento coetaneo de interpretación de la mencionada claúsula sexta, no se sostiene. Seria un proceder de parte, no una actuación conjunta de partes, que es la referencia legal "atender a los actos de éstos" (artº. 1282 del Código Civil).

Habiéndolo entendido así la Juzgadora de instancia procede confirmación de la sentencia con desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Banco de Sabadell S.A. (como continuador del demandado Banco Atlántico S.A.) frente a sentencia de 7 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18, en autos 669/2004 , sobre reconocimiento de derecho, seguidos a instancia de Dña. Melisa contra el ahora recurrente, la confirmamos ínegramente.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito prestado para recurrir, así como al pago de las costas procesales con inclusión de los honorarios del Letrado de la parte recurrida impugnante hasta el límite de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.