Sentencia Social Nº 3395/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3969/2015 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0000323

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003969 /2015-MJC -A-

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000078 /2015

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/SMUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

ABOGADO/A:FERNANDO JOSE BLANCO ARCE

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Zulima , DIRECCION000 CB , Landelino

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, JOSE RAMON DE DIOS DE DIOS

PROCURADOR:ANA MARIA GONZALEZ-MORO MENDEZ

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

ILMO SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a treinta de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3969/2015, formalizado por el letrado D. Fernando Blanco Arce, en nombre y representación de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia número 201/2015 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 78/2015, seguidos a instancia de Dª Zulima frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, DIRECCION000 CB y D. Landelino siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Zulima presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, DIRECCION000 CB y D. Landelino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 201/2015, de fecha ocho de Abril de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La actora Dª Zulima vino prestando servicios para la empresa DIRECCION000 C.B., desde el 16 de marzo de 2010, con la categoría profesional de Ayudante de peluquería, habiéndose extinguido la relación laboral en fecha 4 de noviembre de 2014 por medio de carta de despido por ineptitud física sobrevenida.//SEGUNDO.- La actora estuvo en situación de baja por Incapacidad Temporal derivada de enfermedad profesional en los periodos de 8 al 26 de agosto de 2013 y de 3 de noviembre al 2 de diciembre de 2014.//TERCERO.- Iniciado expediente de Invalidez se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 27 de octubre de 2014, dictando el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 30 de octubre de 2014 que declaró que no está afecto a Invalidez en alguno de sus grados.//CUARTO.- La actora padece las siguientes dolencias: -Dermatitis alérgica de contacto al níquel.//QUINTO.- La empresa demandada tiene cubiertos los riesgos derivados de contingencias profesionales con la Mutua Gallega.//SEXTO.- Formulada reclamación previa en fecha 2 de diciembre de 2014, fue desestimada por resolución de 11 de diciembre de 2014, presentando demanda la actora en el Decanato el 2 de febrero de 2015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por Dª Zulima contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA y la empresa DIRECCION000 C.B., debo declarar y declaro a la actora afecta a una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional, condenando a la MUTUA GALLEGA a que le abone una pensión en cuantía del cincuenta y cinco por cien de la Base Reguladora reglamentaria con efectos económicos del 27 de octubre de 2014, con responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y con absolución de la demanda a la empresa DIRECCION000 C.B.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LA MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/09/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Alega en un primer motivo infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 116 de la LGSS , al estimar la demandada-recurrente, que no se trata la contingencia de enfermedad profesional, sino de enfermedad común. Con cita de la Sentencia de este TSJ de Galicia núm. 1256/2013 , RSU 1308/2010 . Considerando que el níquel sustancia a la que es alérgica la trabajadora demandante, se encuentra en muchas sustancias y elementos no solamente en aquellos utilizados en la peluquería. Estimando que la sentencia incurre en infracción del art 116 de la Ley General de la Seguridad Social , al haber declarado que la contingencia de la que deriva la situación de Invalidez Permanente Total es la de enfermedad profesional.

Hemos afirmado que el art. 116 LGSS , a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: «Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional».

El RD 1995/1978, de 12 de mayo (RCL 19781832), ha aprobado el mencionado cuadro o «lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas». En la sección o letra E) de dicha lista se incluyen las «enfermedades profesionales producidas por agentes físicos»; y en el apartado 6.b.) de tal sección se describen varias enfermedades profesionales, que pueden comprender o encontrarse emparentadas con la epicondilitis de codo, como las «fatigas de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas», y las «periostitis de los chapistas, herreros, caldereros, albañiles, canteros, etc».

A la vista de los preceptos reproducidos, el primero de los problemas a resolver es el alcance de la presunción legal -iuris tantum o iuris et de iure- de la calificación como enfermedad profesional («se entenderá por enfermedad profesional...») de las dolencias incluidas en el cuadro reglamentario de enfermedades profesionales; si la inclusión de una dolencia en la citada lista se calificara como presunción legal iuris tantum de incapacidad por riesgo profesional, podría resultar factible la aplicación prevalente del art.115.2.f. LGSS (RCL 19941825) (calificación como accidente de trabajo) sobre el art.116 LGSS (calificación como enfermedad profesional) de una enfermedad listada o incluida en la lista del RD 1995/1978 (RCL 19781832).

El problema señalado, en palabras del Tribunal Supremo, es primordialmente jurídico, en el sentido de que para su solución bastan los instrumentos y los razonamientos que son propios de la hermeneútica jurídica. Y en ese sentido manifiesta que: '..... La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre las conexiones existentes entre los conceptos y el régimen jurídico del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional ha establecido que el proceso de diferenciación entre uno y otra «no ha alcanzado en el derecho español entidad suficiente para entender que constituyen realidades enteramente segregadas» ( STS 19-7-1991 [RJ 19916836], rec. 1341/1990 , dictada en unificación de doctrina, que cita sentencia en interés de Ley de la propia Sala de 25-1-1991 [RJ 1991 178], rec. 373/90).

Más concretamente, la razón de ser de la distinción no estriba en la acción protectora dispensada sino en determinados aspectos accesorios o instrumentales del régimen jurídico. La acción protectora dispensada se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección «la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo» ( STS 19-5-1986 [RJ 19862578]). La consecuencia principal de la calificación radica más bien en la «prueba del nexo causal lesión-trabajo» para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS . tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas ( STS 19-7-1991 [RJ 19916836], STS 28-1-1992 [RJ 1992130], rec. 1233/1990 ; STS 24-9-1992 [RJ 19926810], rec. 2750/1991 ), mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto.

Ahora bien, tal como se plantea en recurso, la determinación de la contingencia, se introduce como cuestión nueva en suplicación, debiéndose recordar como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

Lo que sin duda ocurre en el presente supuesto en que la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, no se cuestionó el carácter profesional de la contingencia, en ningún momento anterior al escrito de formulación de recurso, habiendo aceptado sin impugnación todas las resoluciones en que así lo reconocen, por lo que ello conlleva la desestimación de la pretensión, no apreciándose la infracción jurídica que se denuncia.

SEGUNDO: Con amparo también en el art 193 de la Ley General de la Seguridad Social , alega infracción del artículo 137. Numero l letra b) de la ley General de la Seguridad Social , aprobada por real decreto legislativo 1/1994 de 20 de junio, alegando en síntesis que la contingencia es la de enfermedad profesional, y que el grado que debe reconocérsele al demandante es el de incapacidad permanente total.

TERCERO: -Dermatitis alérgica de contacto al níquel. para la empresa DIRECCION000 C.B., desde el 16 de marzo de 2010, con la categoría profesional de Ayudante de peluquería, habiéndose extinguido la relación laboral en fecha 4 de noviembre de 2014 por medio de carta de despido por ineptitud física sobrevenida. Como señala el juzgador de instancia, el informe médico del especialista que la trato en el complejo universitario de Ourense, de 11 de diciembre de 2014, afirma que 'creo que la paciente tiene un componente muy importante de exposición profesional al níquel, pues se produce una mejoría. total cuando se aparta del ambiente, laboral', Y dicho informe pertenece a especialista de la sanidad pública cuya fuerza probatoria deriva de su rigor científico e imparcialidad respecto de los intereses litigiosos ( TSJ Galicia ss. 21-10-2005 , 3-11-2006 ), sin perjuicio de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral atribuye al juez de instancia en materia de valoración probatoria. Y por otra parte valorando la testifical, considera que sin que ''los medios de protección utilizados por ella -especialmente guantes- hayan funcionado adecuadamente, tal como declaró el empresario para el que trabajaba desde el año 2010, que la despidió por ineptitud física sobrevenida en fecha 4 de noviembre de 2014, al producirse a pesar de ello un nuevo brote en fecha 3 de noviembre de 2014.

La existencia o no de Invalidez Permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecidos se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/91 y 53/96 ; y STS 15/12/98 , Ar. 439/99). Por esta razón, los tribunales superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de invalidez permanente en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 , Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 2/04/92, Ar. 2587 , y 29/01/93 , Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 , Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 , Ar. 1878, 27/11/91, Ar. 8421 , y 9/04/92 , Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 , Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

Acreditado que el ejercicio profesional de la demandante requiere el contacto con sustancias que contienen níquel, que nadie discute, aunque no se hayan hecho constar concretamente los elementos determinados en los hechos probados de la resolución de instancia, ello no es óbice, para considerar que, el cuadro patológico que presenta descrito en el relato histórico de la sentencia recurrida, la incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional de ayudante de peluqueria. Así, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece la actora provoca con los cometidos propios de su quehacer profesional resulta claro que el supuesto litigioso ha de ser incardinado dentro de los previstos en la normativa definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que el cuadro médico acreditado por la actora, tanto por su entidad como por las limitaciones que puedan causarle, tiene aptitud para inhabilitarla para su trabajo habitual, por lo que sus dolencias causan limitaciones impeditivas laboralmente en términos de incapacidad permanente.

La sentencia, se pronunció de forma clara, precisa y congruente con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso, haciéndose en ella las valoraciones pertinentes sobre todo el material probatorio aportado y practicado en el acto de juicio. El artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo, en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada.

Y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, contra la sentencia de fecha 8/04/2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Ourense , en autos 78/15, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.