Sentencia Social Nº 3355/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1265/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2015 0000750

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001265 /2016. BC

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000363 /2015

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña:IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A, NAVANTIA,S.A. , Raimundo

ABOGADO/A:FERNANDO BARBERAN DE CASTRO, ABEL LOPEZ CARBALLEDA , VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a tres de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001265/2016, formalizado por el/la D/Dª LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 18/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000363 /2015, seguidos a instancia de Raimundo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A, NAVANTIA,S.A., MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Raimundo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A, NAVANTIA,S.A., MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 18/2016, de fecha cuatro de Enero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Raimundo , nacido con fecha NUM000 -43 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , prestó servicios en la empresa E.N, Bazán de C. N.M. (en la actualidad la demandada IZAR) en el periodo 07-10-57 a 19-10-67. SEGUNDO.- Por resolución del demandado INSS de 16-0412 el actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad profesional, siendo el cuadro clínico objetivado: Enfermedad pleural benigna por amianto con patrón ventilatorio mixto asociado de predominio restrictivo. TERCERO.- Por sentencia del juzgado social 1 de esta ciudad de 29-09-15 , declarada firme por providencia de 30-10-15 se estimó parcialmente la demanda del actor, siendo condenadas ambas empresas demandadas de forma solidaria a abonar al actor la cantidad de 9.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, siendo la situación clínica del actor, conforme al hecho probado cuarto de la misma en fecha 09-05-12: enfermedad pleural por amianto tipo placas pleurales con patrón ventilatorio obstructivo restrictivo secundario, enfermedad garinquematosa por amianto con afectación de la difusión en relación con asbestosis incipiente. CUARTO.- Tramitado expediente de recargo por falta de medidas de seguridad a instancias de parte, con fecha 22-01-14 se emitió Informe por la Inspección de Trabajo (folios 42/43) y con fecha 15-12-14 Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades (folio 51), siendo dictada resolución por el INSS en fecha 03-02-15 (folios 86-88) que denegó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional diagnosticada al trabajador demandante; formulada reclamación previa, fue expresamente desestimada. QUINTO.- La Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares, S.A. cambió de denominación por la de Izar Construcciones Navales, S.A. en fecha 22-0101. Esta sociedad constituyó en fecha 30-07-04 la sociedad New Izar, S.L., en la actualidad Navantia, S.A., que asumió la rama de actividad militar, entre otras de la factoría de Ferrol, con todo el personal de dicha factoría salvo los nacidos hasta el 31-1252, inclusive, manteniendo Izar Construcciones Navales, S.A. la actividad civil, desarrollada en otras factorías, y el personal mayor de 52 años a 3112-04 (documental de NAVANTIA). SEXTO.- El trabajador demandante prestó servicios en Bazán en el gremio de Calderería y Forja, inicialmente como Aprendiz, y con posterioridad como Oficial Calderero, teniendo contacto con el amianto en los trabajos de construcción de buques, forrando calderas, y también en reparaciones, realizando el des forrado. SEPTIMO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña se certifica que a la empresa IZAR, antes EN Bazán CNM S.A., no le fueron levantadas actas de infracción en materia de trabajo con el amianto en el periodo 1957 a 1967.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO. - Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Raimundo , frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Izar Construcciones Navales, S.A., y Navantia, S.A., y declaro la responsabilidad de la empresa Izar Construcciones Navales, S.A., (IZAR) por falta de medidas de prevención, protección y seguridad en el trabajo, y la procedencia del recargo del 30% sobre la prestación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional que tiene reconocida, condenando a todas las demandadas Izar Construcciones Navales, S.A., Navantia, S.a., e Instituto Nacional de la Seguridad Social, a estar y pasar por esta declaración, y a la empresa Izar Construcciones Navales, S.A., a abonar el recargo del 30% sobre la prestación indicada, debiendo ingresar la misma en la Tesorería general de la Seguridad Social el capital coste del recargo necesario para proceder a dicho abono, que será efectuado por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social una vez sea constituido. Absuelvo de la demanda a Navantia, S.A.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el INSS la estimación parcial de la demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 123 LGSS ; y de los artículos 123 y 127.2 LGSS ; junto con diversa jurisprudencia que cita.

SEGUNDO.-1.- No puede compartirse la censura, sino parcialmente, en cuanto al motivo subsidiario. De entrada, ha de quedar claro que, cuando se debate acerca de la procedencia de imponer un recargo de prestaciones por haberse infringido normas de seguridad e higiene, resulta muy problemática la existencia de supuestos idénticos ( SSTS 09/10/00 Ar. 9419 ; 20/01/04 Ar. 941 ; 09/12/05 Ar. 2006/2673 ; y 14/07/06 -rcud 2610/05 -), de ahí que haya que apreciar las circunstancias de cada caso en concreto ( SSTSJ Galicia 10/03/16 R. 500/15 , 13/11/15 R. 746/15 , 14/09/15 R. 219/14 , 16/07/15 R. 1524/14 , 24/02/15 R. 3667/13 , etc.). No obstante, la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en derecho, incluso las presunciones, sin que sea de aplicación el principio de presunción de inocencia y sin que la posible culpa del empleado afecte a la conexión causal cuando está acreditada la infracción empresarial determinante del accidente ( STS 30/06/03 Ar. 7694), como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida, en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( SSTS 14/02/01 Ar. 2521 ; 21/02/02 Ar. 4539). Además, la responsabilidad empresarial por omisión de las preceptivas medidas de seguridad y salud en el trabajo es cuasi-objetiva, sin que pueda excusarse por el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador puedan asimismo corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario ( STS 06/05/98 Ar. 4096).

Cuatro son las condiciones que habilitan a operar el recargo previsto en el artículo 123 LGSS : 1) la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro. O, más resumidamente, son sus requisitos la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad ( STS 12/07/07 -rcud 938/06 -).

Aparte de que «la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad» ( STS 31/03/99 -rcud 2997/98 -; 23/01/07 -rcud 5435/05 -); porque -en definitiva- «[...] en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración» ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 -).

2.- Y aquí están presentes los cuatro requisitos a que se hace referencia, puesto que, la enfermedad profesional (enfermedad pleural benigna por amianto con patrón ventilatorio mixto asociado de predominio restrictivo) y la prestación ocasionada (IPT) son indiscutibles, pero también lo son la falta de adopción de medidas de seguridad y el nexo causal entre ellas y la enfermedad, dado que han sido los incumplimientos sobre normas de seguridad vigentes en los años 50 y 60 por parte empresarial, lo que ha originado el padecimiento. Pues bien, todo esto nos lleva a la desestimación del primero de los motivos del recurso, pues es clara la exposición del trabajador al amianto durante la prestación de servicios en Bazán y, desde luego, en las condiciones en que se realizaba su trabajo sin los medios protectores exigibles.

En relación con esta importante cuestión, relativa a determinar si en la época de prestación de servicios a la empresa existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, la doctrina jurisprudencial ya se ha pronunciado en sentido afirmativo (para todas, SSTS 18/05/11 -rcud 2621/10 -; 16/01/12 -rcud 4142/10 -; y 05/03/13 -rcud 1478/12 -; en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y SSTS 24/01/12 -rcud 813/11 -; 30/01/12 -rcud 1607/11 -; 01/02/12 -rcud 1655/11 -; 12/02/12 -rcud 2082/11 -; y 18/04/12 -rcud 1651/11 -; sobre reclamación de daños y perjuicios), y en ella se ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención, como las contenidas en las siguientes disposiciones:

(a) La Orden 31/01/40, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28/02/40), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que «[e]l aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]» (artículo 12.III); que «[n]o se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración» (artículo 19.II); que «[l]os locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes» (artículo 45); que «[s]Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes» (artículo 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, «máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud» (artículo 86).

(b) La Orden 07/03/41 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18/03/41), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico «por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria», entre otras, a las «industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales» y a las «industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico» (artículo 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (artículo 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio-vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (artículo 6).

(c) El Decreto 10/01/47 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21/01/47), que deroga en parte la Orden 07/03/ 41, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la «neumoconiosis (silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...» relacionándola, entre otras, «con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral -pétreo o metálico-, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad» (anexo en relación artículo 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

(d) El Decreto 26/07/57 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26/08/57-), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera «nocivos» (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)», siendo el motivo de la prohibición el «polvo nocivo» y centrado en los «talleres donde se liberan polvos» (artículo 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el «[a]mianto (hilado y tejido)», siendo el motivo de la prohibición el «polvo nocivo» y centrado en los «talleres donde se desprenda liberación de polvos» (artículo 2 en relación Grupo XI -industrias textiles-).

(e) El Decreto 13/04/61, de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30/05/61-), en la que se incluye también como enfermedad profesional la «asbestosis» por «extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento» (artículo 2 en relación con su Anexo de «Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas»); estableciéndose, dentro de las «normas de prevención de la enfermedad profesional» (artículos 17 a 23), la exigencia de «mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado» y el que «[t]odas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador...» (artículo 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

(f) El Decreto 30/11/61 (BOE 07/12/61), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

(g) La Orden 12/01/63 (BOE 13/03/63), donde se concretan normas sobre las «asbestosis» y para los reconocimientos médicos previos «al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico», así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos «cada seis meses» (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

(h) La Orden 09/03/71, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17/03/71), en la que se establece como obligación del empresario «adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa» (artículo 7.2); que «[e]n los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita» (artículo 32.2); que «1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos [...] que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo [...] 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones. 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión. 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente» (artículo 133); y que «[e]n los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel. Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia» (artículo 136).

Por lo tanto, se desestima la primera de las censuras.

TERCERO.-1.- En cuanto a la segunda, sí debe acogerse, porque la cuestión planteada de si se transmite la obligación de pagar el recargo a quien sucede a la empresa responsable del mismo por cualquier título válido para la transmisión de la empresa, incluso a la empresa resultante en los supuestos de fusión de empresas en sus distintas modalidades y en los de cesión global del activo y del pasivo, ya ha sido resuelta por la doctrina jurisprudencial ( SSTS 23/03/15 -rcud 2057/14 - SG-; 14/04/15 -rcud 962/14 -; 05/05/15 -rcud 1075/14 -; 02/11/15 -rcud 3426/14 -; y 15/12/15 -rcud 258/14 -), en las que se ha cambiado la doctrina anterior (para todas, SSTS 18/07/11 -rcud 2502/10 -; 17/08/11 -rcud 2502/10 ; y 28/10/14 -rcud 2784/2013 ) y en la que se ha fundado suficientemente la procedencia de la transmisión de la responsabilidad que se controvierte y la sucesión en la obligación de pagar el recargo.

Los argumentos para este cambio pueden resumirse, de acuerdo con la última de las SSTS citadas, del siguiente modo:

(a) «Es claro que nuestra precedente doctrina se basaba en una consideración mixta del recargo, en la que el aspecto punitivo del mismo [reflejado en la especiales prescripciones del art. 123 LGSS ] obstaculizaban el mecanismo subrogatorio previsto en el art. 127.2 LGSS . Pero un nuevo examen de la cuestión - previo a la publicación de la STJUE 05/Marzo/2015 - nos ha llevado a conclusión diversa, pese a que seguimos manteniendo la existencia de aquella faceta preventivo/sancionadora en el marco de una naturaleza compleja, por presentar tres finalidades diversas [preventiva, sancionadora y resarcitoria] y articularse su gestión -reconocimiento, caracteres y garantías- en forma prestacional». Se razona sobre los datos normativos que inclinan en la actualidad a hacer prevalente el aspecto prestacional y a este efecto señala «la Sala ha entendido más adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos aquí tratados, en tanto que la Sala se decanta ... por rectificar su anterior doctrina y entender que a los efectos de que tratamos -la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo- ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva; o lo que es igual, de forma opuesta a nuestros precedentes, entiende ahora la Sala -tras meditada reconsideración del tema- que la consecuencia inducible de las previsiones del art. 123.2 han de ceder frente a las derivables del art. 127.2 LGSS . Criterio que, como veremos, es del todo coincidente con doctrina comunitaria que significa la sentencia del TJUE arriba indicada y que más adelante referiremos en detalle».

(b) «En esta línea discurre sobre la aplicabilidad del art. 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y sobre el significado de la locución 'prestaciones causadas' que utiliza el precepto, para concluir afirmando: [-la responsabilidad solidaria del adquirente sucesor con el empresario anterior]- 'no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen 'in fieri' a la fecha de cambio empresarial».

(c) «Seguidamente trae a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de marzo de 2015 (Asunto C-343/13 ) que, evacuando una consulta prejudicial, interpreta el alcance del art. 19.1.a) de la Directiva 78/855 en el sentido de que [«1. La fusión produce ipso iure y simultáneamente los siguientes efectos: a) la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente como con respecto a terceros, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la absorbente»]».

(d) «Nuestra referida sentencia del Pleno de la Sala recuerda la primacía de la jurisprudencia comunitaria, señalando: a) las afirmaciones del TJCE trascienden del supuesto concreto en cuyo marco se plantea la cuestión prejudicial, pues no resuelve litigio alguno sino que como «tiene por objeto garantizar la interpretación uniforme, en todos los Estados miembros, de las disposiciones de Derecho comunitario, este Tribunal de Justicia se limita a deducir de su letra y de su espíritu el significado de las normas comunitarias de que se trata» [SSTJCE 08/11/90, Asunto Gmurzynska-Bscher; ... 15/06/06, Asunto Acereda Herrera; y 06/07/06, Asunto Salus] ( SSTS 24/06/09 -rcud 1542/08 ; y 04/02/10 -rcud 2288/09 ); y b) la referida primacía incluso llega a influir en la interpretación de la normativa nacional, puesto que «el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva» [ SSTJCE 13/11/90, Asunto Marleasing; ... 11/09/07, Hendrix; 24/06/08, A. Commune Mesquer; y 25/07/08, Asunto Janecek] [ SSTS 27/09/11 -rcud 4146/10 ; y 24/06/09 -rcud 1542/08 )».

(e) «Indica también la incidencia en esta litis de la Directiva 78/855, recordando al efecto la doctrina del Tribunal de Luxemburgo: - Que las Directivas Comunitarias son de aplicación subsidiaria, en defecto de norma nacional que la trasponga o ya regule la materia en forma ajustada a la norma de la UE, pero aún en tal supuesto -aplicación subsidiaria- las Directivas únicamente tienen eficacia aplicativa en las relaciones verticales [poderes públicos/particulares]- y en sentido unilateral [particular frente poderes públicos y no a la inversa], como trasfondo sancionador al Estado incumplidor.- Que se excluye la eficacia directa horizontal en el contexto de las relaciones horizontales [inter privatos], de forma que «una directiva no puede imponer por sí misma obligaciones a un individuo, y una disposición de una directiva no puede invocarse en cuanto tal frente a dicha persona»; sin perjuicio de que el defecto de transposición de norma comunitaria se traduzca en la posibilidad de que el particular perjudicado acuda a la vía de la responsabilidad civil.- Que la indefensión a los particulares se conjura anteponiendo al discurso de la eficacia directa el de la eficacia interpretativa, con la que a la postre se llega a una eficacia horizontal 'indirecta'».

(f) Para concluir: «En el caso de autos, la doctrina comunitaria que expresa la precitada STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C- 343/13 ], coincide con el art. 127.2 LGSS en la interpretación que la Sala entiende ha de darse y que más arriba ha sido expresada, de forma tal que el precepto así entendido resulta del todo conforme al Derecho Comunitario y a la jurisprudencia que lo interpreta, lo que consiente su aplicación. Pero aún en el supuesto de que la Sala ya no hubiese llegado a la referida conclusión, de todas formas la eficacia aplicativa indirecta -vía hermenéutica- de la Directiva 78/855 nos hubiese llevado a la misma conclusión, partiendo del arriba referido principio interpretativo pro communitate'' y 'Luego señala, a modo de obiter dicta que 'No parece estar de más resaltar que aunque el caso examinado por el TJUE se hubiese limitado a un supuesto de fusión por absorción y éste sea también el caso de autos, desde el momento en que su jurisprudencia tiene la trascendencia extra litigio más arriba destacada, y por otra parte nuestra sentencia de contraste no iba referida a supuesto de fusión de empresas y además contenía una doctrina de general aplicación, parece razonable ofrecer el mismo alcance -general- a la rectificación de criterio que ahora hacemos ...'».

2.- Por lo tanto, es evidente que Navantia sucede a Izar y ésta a Bazán, en sentido general, se ha establecido esta sucesión en múltiples SSTSJ Galicia 27/01/15 R. 828/13 , 13/06/14 R. 2931/12 , 01/07/11 R. 5396/07 , 09/06/11 R. 4762/07 , 14/01/11 R. 4190/10 , 18/06/10 R. 1094/10 , 05/05/10 R. 570/10 , 10/02/10 R. 4960/09 , etc.; y resulta ocioso reiterar sus argumentos, para lo que nos remitimos; y ahora también se produce dicha sucesión con respecto al recargo de prestaciones por infracción de medias de seguridad; sin que los argumentos empleados por Navantia puedan compartirse, dado que la responsabilidad nació con las infracciones cometidas sobre el control del polvo de amianto y la protección a los trabajadores, con independencia del iter que hubiese podido tener la empresa o las divisiones en actividades o ramas que se hubiesen producido a posteriori. En consecuencia,

Fallo

Que con estimación en parte del recurso que ha sido interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la sentencia que con fecha 04/01/16 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Ferrol , y acogiendo la demanda declaramos la responsabilidad solidaria de la empresa «NAVANTIA, SA» respecto del recargo que ha sido declarado, manteniéndose el resto de pronunciamientos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.