Sentencia Social Nº 3340/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4044/2006 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 4044/2006

Recurso contra Sentencia núm. 4044/2006

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a treinta y uno de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3340/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 4044/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha ocho de junio de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Castellón, en los autos núm. 894/2004, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de Lahuerta Chiva, S.L. asistida por el letrado D. Manuel Gálver Estevan, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y D. Jose Luis asistido por el letrado D. José Martínez Belloso, y en los que es recurrente Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Jose Luis , habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda formulada por la empresa Lahuerta Chiva, S.L., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y el trabajador Jose Luis, revoco la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de agosto de 2004, declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por trabajador demandado el 20-06-2001y dejando sin efecto la imposición del recargo del 30% sobre las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo. Condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1. El trabajador demandado Jose Luis , nacido en fecha 1-03-1953 y con D.N.I. NUM000, sufrió un accidente de trabajo el día 20 de junio de 2001 cuando prestaba servicios, con la categoría profesional de peón, para la empresa Lahuerta Chiva , S.L., dedicada a la actividad de la construcción, en el centro de trabajo de la empresa Prefabricados y Materiales Garcia, S.L. 2.- En el mes de junio de 2001 la empresa Prefabricados y Materiales García, S.L. contrató con las empresas Lahuerta Chiva, S.L. y Construcciones Onofre, S.L., la ejecución de una obra de construcción de un secadero, consistente en una serie de cuatro muros paralelos de unos 15 a 20 metros de largo , de ladrillo de 15 a 20 centímetros de ancho. 3.- Las circunstancias en que se produjo el accidente de trabajo que se halla en el origen del proceso fueron las siguientes: a) El trabajador demandado Jose Luis y otro trabajador de la empresa Lahuerta Chiva , S.L., Javier, se encontraban trabajando en un muro y dos trabajadores de Construcciones Onofre, S.L., en otro de los muros, contiguo al anterior. Los cuatro trabajadores ya habían realizado anteriormente de forma total dos muros y se hallaban acabando los otros dos, realizando los trabajadores labores de remate en la parte superior, para lo cual trabajaban sobre sendos andamios tubulares. b) Los muros tenían una altura entre 5 y 3 metros y la distancia entre ambos , situados en paralelo, de entre 1,10 y 1,50 metros. Los muros estaban totalmente aislados, sin que hubiera sujeción entre ellos ni apeo ni ninguna otra medida que garantizase su estabilidad. C) En el muro que construían los dos trabajadores de Lahuerta Chiva , S.L., el oficial Javier se hallaba subido al andamio colocando los últimos ladrillos mientras que Jose Luis le facilitaba desde el suelo el material (ladrillos, mortero....). d) En un momento dado se produjo una racha de fuerte viento, derribándose el primero de los muros, el cual golpeó el siguiente, y así sucesivamente, cayendo todos los muros por "efecto dominó" , incluidos los dos en que se encontraban trabajando los trabajadores de ambas empresas, resultando con diversas lesiones los cuatro trabajadores antes mencionados. 4.- Como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente de trabajo, el trabajador demandado Jose Luis permaneció en situación de incapacidad desde 20-6-2001 a 12-09-2002, percibiendo en concepto de subsidio de IT la cantidad total de 10.120,46 euros con cargo a la Mutua Unión de Mutuas, con la que la empresa tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29-01-2003 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de la pensión correspondiente, en cuantía del 55% de la base reguladora de 709,70 euros. En el dictamen propuesta del EVI emitido en el expediente de incapacidad permanente en fecha 28-11-2002 se hace constar que el trabajador presenta el siguiente cuadro clínico secuelar: Secuelas post-traumáticas en M.S.D. anquilosis postquirurgica de la muñeca con engrosamienti y síntomas regionales y menor fuerza de manipulación ligera limitación funcional del codo. 5. La Inspección Provincial de Trabajo de Castellón remitió al Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 4 de agosto de 2003 escrito de iniciación de actuaciones , acompañando informe sobre las circunstancias del accidente de trabajo sufrido y proponiendo la imposición a la empresa responsable Lahuerta Chiva, S.L. de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo, dando lugar a la tramitación del correspondiente expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, en el que, en fecha 11-05-2004, se emitió dictamen propuesta por el Equipo de valoración de Incapacidades en el que se considera que en el accidente de trabajo ocurrido se han incumplido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo y se propone el incremento de las prestaciones derivadas del mismo en un 30%. 6.- En fecha 27 de agosto de 2004 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Castellón declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Jose Luis en fecha 20.06.01 y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en un 30% a cargo exclusivo a la empresa responsable Lahuerta Chiva, S.L. Contra la anterior Resolución se interpuso reclamación previa por la empresa declarada responsable en fecha 23-10-2004, que fue desestimada por Resolución de 8 de noviembre de 2004. El día 13 de diciembre de 2004 se presentó la demanda origen de los presentes autos en el Decanato de los Juzgados de Castellón , correspondiendo por reparto a este Juzgado de lo Social. 7.- Por Resolución de la misma fecha de 27 de agosto de 2004 el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador de Lahuerta Chiva, S.L. Javier , imponiendo asimismo a la empresa el recargo del 30% en las prestaciones derivadas del accidente. 8.- La empresa Lahuerta Chiva, S.L. impugnó la citada Resolución mediante demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 2 de Castellón (autos 888/04), quien en fecha 5 de mayo de 2005 dictó Sentencia desestimatoria de la demanda. Contra la citada resolución se interpuso recurso de suplicación por la citada empresa, el cual fue estimado por Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de la comunidad Valenciana de fecha 15 de noviembre de 2005, en cuya parte dispositiva se revoca la Sentencia de instancia y, con estimación de la demanda de la empresa origen del proceso, se revoca el recargo por falta de medidas de seguridad en el accidente del trabajador Javier . A continuación se reproduce literalmente el fundamento de Derecho único de la Sentencia de suplicación: Único.- Recurre la empresa condenada con recargo del 30% de recargo por falta de medidas de seguridad y solicita modificación de hechos probados, inútiles para alterar el fallo , relativos al acta de la inspección y como con los hechos de la Sentencia, es suficiente para revocarla, se desestima el motivo por economía procesal , artículos 97 y 191 Ley de Procedimiento Laboral ; también alega infracción del artículo 123 Ley General de la Seguridad Social y constando que el accidente se produjo cuando el trabajador de la empresa condenada , se hallaba trabajando para otra empresa a la que había sido prestado temporalmente sin ánimo de lucro, sin que conste ni su antigüedad, ni su categoría y que estaba construyendo un muro de ladrillos, que por causa de una ráfaga de fuerte viento se desplomó, cayéndole encima, sin que tampoco conste que lesiones sufrió, con lo que casi seria suficiente para anular la sentencia y sin que conste se omitiera ninguna medida de seguridad concreta, no basta decir que no se adoptó ninguna medida , debe citarse al menos una concreta y como el recargo es una medida sancionadora debe interpretarse restrictivamente y debe infringirse una norma concreta, con relación de causalidad entre la infracción y el accidente que en este caso no se dan, no bastando el deber genérico de velar por la salud de los trabajadores, produciéndose el accidente por fuerza mayor, por lo que se estima el motivo y el recurso , pero por motivos distintos a los alegados, pues la empresa no puede ceder los trabajadores, aunque sea lucrativamente por un favor a otra abandonándolas a sus suerte y desvinculándose de ellos, sigue respondiendo solidariamente aunque no estuviese presente en el centro de trabajo , pues es ella la que le ha obligado a cambiar de centro de trabajo, esta Sala 17-3-00 y 24-9-02, 18-11-03 y 11-1-04 y 30-11-04. 9.- La Inspección de Trabajo levantó en fecha 31-07-2003 acta de infracción a la empresa Lahuerta Chiva, S.L., proponiendo la imposición de la sanción correspondiente, por importe de 1.509 euros. En fecha 8 de enero de 2004 se dictó Resolución por el Director Territorial de Empleo confirmando el acta de infracción e imponiendo a la empresa la sanción de 1.509 euros. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Jose Luis, habiendo sido impugnada en legal forma por Lahuerta Chiva , S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda presentadas por la empresa Lahuerta Chiva SL, revoco la resolución del INSS, declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador codemandado el 20-6-01, dejando sin efecto la imposición del recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo; se interpone recurso de suplicación por la Letrada de la administración de la Seguridad Social en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social y por el letrado del trabajador codemandado, procediendo por razones de método, examinar en primer lugar el recurso del trabajador, ya que, en su primer motivo , solicita la revisión de los hechos probados, al amparo de la letra b) del articulo 191 de la LPL ; interesando, en primer lugar, la revisión del hecho probado quinto , proponiendo el siguiente texto, "...La Inspección Provincial de Trabajo de Castellón remitió al INSS en fecha 4 de agosto de 2003 escrito de iniciación de actuaciones, acompañando informe sobre las circunstancias del accidente de trabajo sufrido y proponiendo la imposición a la empresa responsable La Huerta Chiva SL de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo...El Acta de Inspección aportada esta dotada de presunción de certeza, por cumplir los requisitos del articulo 52 de la Ley 8/88 de 7 de abril, respecto a la carencia de medidas de seguridad adoptadas por parte del empresario en la construcción de los muros:...Los muros estaban totalmente aislados, sin que hubiera sujeción entre ellos, ni apeo ni ninguna otra medida que garantizase la estabilidad".

La revisión no se admite pues los datos facticos del texto propuesto ya constan en los hechos probados, y en cuanto a la presunción de certeza de los datos de las Actas de la Inspección de Trabajo, por tratarse de una cuestión jurídica no debe incorporarse al relato de hechos probados.

2.- En segundo lugar , se solicita la revisión el hecho probado noveno, proponiendo el siguiente texto alternativo, "A la vista del acta de infracción levantada en fecha 31-7-2003 a la empresa La Huerta Chiva queda acreditada la responsabilidad de la empresa en el accidente sufrido por varios trabajadores concretamente en lo que respecta al codemandado el día 20/6/01, por la concurrencia de tres circunstancias: 1. la existencia de una obra que no reunía las medidas de seguridad mínimas exigidas, según informe del Gabinete Técnico de Seguridad e Higiene en el Trabajo. 2. La actuación negligente del empresario, por no adoptar las medidas necesarias. 3. La existencia de un daño al trabajador: el mismo ha quedado afecto de una incapacidad permanente total para la profesión habitual", con cita del acta de Infracción y del Informe del Gabinete de seguridad e Higiene.

La revisión no puede admitirse, pues el texto propuesto es una conclusión valorativa sobre el Acta que cita , por lo que no puede incorporarse la relato fàctico, ya que en un recurso extraordinario, como es el de suplicación, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados es preciso que la modificación pretendida resulte directamente de los documentos propuestos sin necesidad de realizar conjeturas, formular hipótesis o acudir a razonamientos suplementarios, tal como ya manifestó el extinto Tribunal Central de Trabajo en Sentencias de 29 de septiembre o 9 de diciembre de 1.989 .

SEGUNDO.- 1. El segundo motivo del recurso interpuesto por el trabajador demandado está redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL, y en él se denuncia la infracción de los artículos 123 de la LGSS , en relación con el articulo 1.1 del RD 1300/1995 de 21 de julio y el articulo 11.1.c) y 11.2 del RD 1627/1997 de 24 de octubre, artículos 42 y 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el articulo 4.2 del ET y el RD 1723/90 de 24 de octubre sobre Normas Básicas de Construcción (capitulo VI, punto 6.6). Sostiene el recurrente que debe declararse la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad.

Asimismo, como se ha dicho , el INSS articula su recurso en un único motivo, redactado al amparo de la letra c) del articulo 191 de la LPL, en el que denuncia la infracción del articulo 123 de la LGSS, en relación con el art. 1.1 e) del R.D. 1300/1995 de 21 de julio y el art. 11.1c) y 11.2 del RD 1627/1997 de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Sostiene el recurrente que la ejecución de los muros se realizó sin adoptar ninguna medida que asegure su estabilidad, que el accidente ocurrió por la omisión de medidas de seguridad por parte de la empresa , por lo que procede el recargo.

2. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), reiterando doctrina precedente expresada, por ejemplo , en la S.T.S. de 2 de octubre de 2000 (rcud.2393/1999 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (ST.S. 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia , cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

3. En el presente caso, de los hechos probados se desprende que El INSS resolvió imponer recargo del 30% a la empresa actora, sobre las prestaciones del trabajador demandado, quien permaneció en situación de incapacidad temporal y fue declarado afecto de incapacidad permanete total para su profesión habitual, derivada del accidente de trabajo producido en las siguientes circunstancias: a) el trabajador demandado y otro de la misma empresa actora estaban trabajando en un muro, y otros dos trabajadores de la otra empresa estaban trabando en el muro contiguo. Los cuatro trabajadores ya habían realizado de forma total dos muros y se encontraban acabando los otros dos, realizando labores de remate en la parte superior , para lo que trabajaban sobre sendos andamios tubulares. b) los muros tenían una altura entre 5 y 3 metros y la distancia entre ambos en paralelo entre 1,10 y 1,50 metros. Los muros estaban totalmente aislados, sin que hubiera sujeción entre ellos ni apeo ni ninguna otra medida que garantizase su estabilidad. c) en el muro que construían los dos trabajadores de la empresa actora el oficial se hallaba subido al andamio colocando los últimos ladrillos, mientras que el trabajador demandado, con categoría profesional de peón, le facilitaba desde el suelo el material (ladrillos, mortero..). d) en un momento dado se produjo una racha de viento fuerte, derribándose el primer muro , el cual golpeo al siguiente muro y así sucesivamente, cayendo todos por "efecto domino", incluidos los dos en que se encontraban trabajando los trabajadores de ambas empresas, resultando con lesiones los cuatro trabajadores.

4. Pues bien, a la luz de lo expuesto y de la doctrina jurisprudencial a la que hemos hecho referencia, la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado Jose Luis parece evidente, lo que nos llevaría a la estimación de ambos recursos. Es cierto que existe Sentencia anterior de esta misma Sala y en relación con el mismo accidente, como es la dictada el 15-11-05 (recurso 2796/05), en la que se llegó a una solución contraria a la que ahora se postula , pero tal Sentencia fue dictada con fundamento en una doctrina que debe entenderse definitivamente superada a la luz de la STS de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ). Por tanto , la doctrina que emana de esta última Sentencia, nos lleva a cambiar el criterio mantenido hasta ahora en las anteriores resoluciones y a la consiguiente estimación de los recursos interpuestos , pues debe concluirse que el accidente de trabajo se produjo por la falta total de medidas de seguridad en la sujeción de los muros, pudiendo haberse previsto en una evaluación de riesgos, conforme dispone la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, que la construcción de los mismos , de forma totalmente aislada, sin ningún tipo de sujeción, los hacia totalmente inestable ante cualquier ráfaga fuerte de viento, por lo que tampoco cabe apreciar que nos encontremos ante un supuesto de fuerza mayor.

Fallo

Estimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social y del trabajador Jose Luis, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.3 de los de Castellón, de fecha 8-6-2006 ; y, en consecuencia, con revocación de la misma, desestimamos la demanda instada por la empresa Lahuerta Chiva SL frente al INSS, TGSS y Jose Luis , a quienes absolvemos de las pretensiones contra los mismos formuladas.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.