Sentencia SOCIAL Nº 33/2021, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 36/2021 de 25 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00033/2021

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 597

Correo electrónico:saladelosocial.tsj@larioja.org

NIG:26089 44 4 2019 0001905

Equipo/usuario: BMB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000036 /2021

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000604 /2019

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE Dña Aurora

ABOGADO:ENRIQUE MARTINEZ MARCOS

RECURRIDOS:INSS/TGSS

ABOGADO:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Sent. Nº 33-2021

Rec. 36/2021

Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidenta. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

Ilma. Sra. Dª Maria Elena Crespo Arce. :

En Logroño, a veinticinco de Marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 36/2021 interpuesto por Dª Aurora asistida del Abogado D. Enrique Martínez Marcos, contra la sentencia nº 10/21 del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño de fecha 13 de enero de 2021 y siendo recurridas el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidas del Letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mª JOSÉ MUÑOZ HURTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por Dª Aurora se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 13 de enero de 2021, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. Dña. Aurora, nacida el NUM000 de 1.958, con número de afiliación a la Seguridad Social de NUM001, e inscrita en el Régimen General, ha venido prestando servicios como gerocultora para la empresa Fundación Salud y Comunidad.

SEGUNDO. La base reguladora de la actora a efectos de la pensión de invalidez es de 944'42 euros; y la fecha de efectos económicos el 20 de agosto de 2.019.

TERCERO. Iniciado expediente de prestación de Incapacidad Permanente derivada de la contingencia de enfermedad común, con fecha de 14 de agosto de 2.019, por la médico evaluadora se emite informe de valoración médica, en el que se recogen como diagnóstico: Cuadro poliarticular: dorsolumbalgia de años de evolución (desde 2009 aprox.) con fx patología en 2013, Omalgia dcha, Gonalgia bilateral, dolor en pies y mano dcha. (4º dedo en gatillo) Espolón calcáneo, Osteoporosis. Diabetes. Ansiedad y Resto de antecedentes. Y como Conclusiones y limitaciones orgánicas y funcionales: Mujer con pluripatología osteoarticular, lumbalgias, gonalgia bilateral, ahora cervicalgia, omalgia... Con osteoporosis y resto de antecedentes como diabetes, hiperipemia, tto. crónico de USM en control por MAP, con los ttos. descritos. Actualmente puede precisar periodos de IT en agudizaciones, con precaución por el riesgo de fracturas por la osteoporosis.

CUARTO. Con fecha de 20 de agosto de 2.019, por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta en el que, recogiendo las anteriores valoraciones, se propone la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. En dicho Dictamen se recoge como cuadro clínico residual: Cuadro poliarticular: dorsolumbalgia de años de evolución (desde 2009 aprox.) con fx patología en 2013, Omalgia dcha., Gonalgia bilateral, dolor en pies y mano dcha. (4º dedo en gatillo) Espolón calcáneo, Osteoporosis. Diabetes. Ansiedad. Y las limitaciones orgánicas y funcionales: Tto. crónico de USM en control por MAP. Actualmente puede precisar periodos de IT en agudizaciones.

QUINTO. Dicha propuesta fue aceptada y por Resolución de fecha de 23 de agosto de 2.019, se acordó por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

SEXTO. La actora no conforme con dicha resolución, presentó reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 14 de octubre de 2.019.

SÉPTIMO. La actora padece las dolencias siguientes:

- Cuadro poliarticular de varias patologías degenerativas a distintos niveles: Dorsolumbalgia de años de evolución (desde 2009 aprox.) con fractura aguda con acuñamiento vertebral en 2013, Omalgia derecha, Gonalgia bilateral, Dolor en pies y mano derecha (4º dedo en gatillo), Espolón calcáneo y Osteoporosis grado I.

- Diabetes.

- Trastorno ansioso-depresivo reactivo.

Tales dolencias le suponen las siguientes limitaciones:

- Sintomatología ansioso-depresiva en relación con su estado físico. Tratamiento crónico de Unidad de Salud Mental en control por MAP.

- Actualmente puede precisar periodos de IT en agudizaciones, con precaución por el riesgo de fracturas por la osteoporosis.

OCTAVO. Con fecha de 5 de octubre de 2.018 se emite Informe de examen de salud por el servicio de prevención ajeno de la empresa de la actora (Valora Prevención), en el que se considera a la actora No apta para el desempeño del puesto de trabajo de gerocultora. En la exploración realizada, se destaca: Exploración columna vertebral: Inspección desviación fisiológica de los ejes: Inspección dentro de la normalidad. Palpación musculatura paravertebral: Palpación normal. Movilidad y dolor: Lasegue derecho positivo. Observaciones: Movilidad dorsal, lumbar, caderas y rodillas limitada. Dolor lumbar, de caderas, de rodillas y extremidades. Pérdida de fuerza en extremidades. Exploración articulaciones: Hombros, Codos, Muñecas, Cadera, rodilla, tobillo, Manos, Pies, Rodillas (ambas rodillas), Caderas: Exploración normal. Exploración neurológica específica: Observaciones: Parestesia de miembros inferiores. Nervio mediano: Exploración normal. Exploración tendinosa: Epicondilitis: Exploración normal. Exploración columna vertebral dorsolumbar: Palpación musculatura paravertebral columna dorsolumbar: Refiere asintomático a la palpación muscular. Recomendaciones: Reducir su peso bajo control médico, Seguir con los controles de sus enfermedades ya conocidas, Realizar ejercicio físico regularmente.

NOVENO. Con fecha de 22 de octubre de 2.018 la Dirección de la empresa notifica a la trabajadora carta de la misma fecha, acompañada con la demanda, cuyo contenido se da por reproducido, en la que le comunica a la trabajadora la decisión de rescindir su contrato de trabajo con efectos de 5 de noviembre de 2.018, por causas objetivas contempladas ene l artículo 52.a) del ET, por ineptitud sobrevenida.

DÉCIMO. Mediante Resolución de 17 de septiembre de 2.019 dictada por la consejería de Servicios Sociales y a la Ciudadanía del Gobierno de la Rioja se reconoce a la actora un grado de discapacidad del 46% desde el 21 de noviembre de 2.018. En el Dictamen Técnico Facultativo emitido por el EVO en fecha de 30 de agosto de 2.019, en el momento del reconocimiento, la actora presenta una Discapacidad del sistema osteoarticular por osteoporosis de etiología metabólica; una Limitación funcional de columna por fractura (Secuelas) de etiología iatrogénica; una Limitación funcional en miembro inferior por trastorno interno de rodilla de etiología degenerativa; y un Trastorno de la Afectividad por trastorno adaptativo de etiología no filiada, correspondiéndole por estos conceptos un Grado de limitaciones en la actividad del 40%.

FALLO.-Desestimando la demanda formulada por Dña. Aurora frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 23 de agosto de 2.019 y 14 de octubre de 2.019 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Dª Aurora siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 1 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por la Sra. Aurora impugnando la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de cualquier grado invalidante, e interesando que judicialmente se la declarase afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de gerocultora, derivada de la contingencia de enfermedad común.

En desacuerdo con el pronunciamiento de la anterior resolución, la beneficiaria se alza en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS, con objeto de modificar el ordinal tercero, y, otros dos de censura jurídica, en los que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción, por inaplicación, de los Arts. 193.1 y 194.1 y 2 LGSS, y de la doctrina judicial que cita.

El INSS se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Para el hecho probado tercero, en el que se deja constancia de las conclusiones del informe médico de síntesis emitido en agosto de 2019, se propone el siguiente texto alternativo:

'La demandante, Dª Aurora, padece la siguiente patología:

1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL:M51.35 - Otros tipos de degeneración del disco intervertebral, región dorsal.

2. DIAGNÓSTICO

Cuadro poliarticular dorsolumbar; dorsalgia de años de evolución (desde 2009 aprox) con Fx patología en 2013. Omalgia derecha, gonalgia bilateral, dolor en pies y mano derecha (4º dedo en gatillo), espolón calcáneo...osteoporosis, diabetes, ansiedad, y resto de antecedentes

3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Antecedentes: Obesidad 2003. Rinoconjuntivitis alérgica. Histerectomía a los 40 años. Miomas, conserva anejos. Hernia hiato. Frecuentes lumbalgias. S. depresivo 05 y 10. Osteopenia en tto con calcio. Alérgica/posible intolerancia por efectos 2º a Tramadol.

2009: Dorsolumbalgia: Cambios degenerativos óseos y discales generalizados. Protusión L2 y L3 subligamentosa posterior. Radiculopatía motora crónica leve L5 dcha.

2010: EMG, normal. Nuevo episodio dorsolumbalgia. Cervicoartrosis y hemangioma D5

2011: Hígado graso, HTA, hipercolesterolemia, hipertransaminasemia

2012: Escozor retroesternal, holter normal, ergometría + clínica y - eléctrica

IT por AT sept 2012 a julio 2013: Cuadro doloroso de rodilla y tobillo izquierdo, artroscopia de rodilla sin mejoría.

Expediente valoración de contingencia resuelto por AT en 2012

IT por AT sept 2013 a fb 2014 por Fx patología de cuerpo v D6.

Nueva IT al día siguiente con valoración de contingencia resuelta como AT mismo proceso con alta por EVI sept 2014.

PIT con alta médica a los 12 meses 2014 por dorsalgia, osteoporosis, lumbalgia, gonalgia izquierda, refiriendo dolor pluricompartimental más extremo...etc

Expediente de valoración de secuelas resuelto con cicatrices por AT

Acuñamiento vertebral D6, tras fx patológica en sept 2013. Actualmente cervico dorso lumbalgias mecánicas y resto de antecedentes, como osteoporosis lumbar, obesidad

Expediente de IPE denegado en Abril 2015 con alta por Inspección en Marzo de 2016 por dolor poliarticular. Dorsolumbalgia. Dolor pie derecho, (espolón calcáneo), además de estudio urodinámico

RAIM Mayo 2016 por episodio de lumbalgia con alta médica

RAIM Julio 2016 solicitud de IT, dorsalgia irradiada hombro d. EF artefactada, no IT

IT por AT del 15/8/2016 con alta 15/09/16, gonalgia

Nueva IT en oct 2016 con expediente procedencia (reclamación alta mutua) resuelta como misma patología. Alta posterior en Inspección Julio 2017

RAIM en agosto 2017 similar patología, no procede IT

RAIM oct 2017 diferente patología, procede (diarrea, ITC a USM...etc), siendo alta médica por inspección 20/11/2017

RAIM nov 2017 misma patología, procede IT, con alta médica en Marzo de 2018. Tendinitis rotuliana izquierda, proceso degenerativo, antecedentes de fx T6. T. ansioso depresivo reactivo.

Art. 170 se admite prórroga IT tras contusión cara, cuero cabelludo y cuello, salvo ojos y artroscopia rodilla izqda programada y realizada el 9-05-2018 por rotura compleja cuerpo menisco externo. Meniscectomía parcial externa, alta por EVI sep 18.

IT 23/04/19 - Alta 13/06/19: Fx distal de falange proximal 1º dedo pie derecho

IT 12/08/2019 Latigazo cervical

14/08/2019 solicitud de incapacidad a instancias de la interesada

Psiquiatría (resaltamos únicamente lo más interesante a nuestro parecer)

Sintomatología ansioso depresiva en relación con su estado físico

Traumatología/ Rhb/Urgencias

- RMN C Dorsal 3/09/2013: Fx aguda con acuñamiento vertebral anterior y pérdida de altura de cuerpo D6 sin afectación de muro posterior ni extrusión de material óseo hacia canal raquídeo; aparente origen mecánico u osteoporótico

Densitometría ósea 15/11/2013 (severamente reducida densidad ósea en columna lumbar, osteopenia moderada en cuello femoral izquierdo

RMN C Dorsal 14/07/2014: Acuñamiento anterior del cuerpo vertebral D6 de aspecto antiguo que no se asocia con edema óseo ni desplazamiento del muro posterior. Cambios degenerativos óseos espondilósicos en D5-D6

03/10/2016 RM C Lumbar - Cambios degenerativos discales generalizados. Protusión discal L2-L3 subligamentosa posterior de mayor proyección izquierda

13/10/2016 RM Rodilla: Quiste parameniscal adyacente a pérdida de sustancia del cuerno anterior y cuerpo del menisco externo intervenido hace tres años por artroscopia. Las medidas del quiste son 21x7x15, sin visualizarse otras alteraciones.

22/11/16: RM Cervical: Discopatías cervicales que podrían justificar el dolor medio dorsal, en RM dorsal no aprecio edema fx

31/10/2018 RM Rodilla Izquierda: Rotura horizontal del cuerno anterior y cuerpo del menisco externo con quiste meniscal asociado. Esguince grado I de ligamento colateral medial. Incipientes cambios condromalacia rotulianos, discreto derrame articular. Contusiones óseas en ambas mesetas tibiales y cabeza del peroné

5/02/2019. RHB - Meniscectomía externa rodilla izquierda el 8/05/18 en LM. Ha realizado ejercicios domiciliarios de potenciación en EII. Refiere fallos ocasionales hasta la semana pasada que sufrió una caída con gran empeoramiento del dolor

Ha realizado tto FT con mejoría del dolor, actualmente no limitación AVDS

Valorada por trauma no recomienda IQ. Alta

25/06/2019 - Densitometría Ósea: C lumbar T-Score de 3-7. Osteoporosis. Severamente reducida la densidad ósea) Cuello Femoral T-Score 1-1 (Osteopenia grado I)

Mayo 2019, Urgencias: Fx a nivel distal falange proximal de 1º dedo pie dcho

RX Pie Dcho: falange proximal de 1º dedo en consolidación, sin desplazamiento.

9/08/2019, Urgencias: Mujer de 61 años. Acude por colisión por detrás del vehículo mientras estaba parada en una rotonda, sentada en el asiento de atrás del conductor, no refiere clínica vegetativa ni pérdida de consciencia.

Exploración: Consciente y orientado en espacio, tiempo y persona. Glasgow 15. PICNR. MOE conservados. Pares craneales normales. Sensibilidad y fuerza conservada. No focalidad neurológica, dolor a la palpación de trapecio, principalmente el lado izquierdo. No dolor a la palpación de apófisis espinosas cervicales. Flexo extensión conservada

RX Cervical (2 proyecciones): No lesiones agudas

Impresión clínica: Latigazo cervical

UMEVI

14/08/2019: Acude la paciente sola, indica haber solicitado la IPE porque la han despedido y no se ve capacitada para trabajar por la pluripatología que padece: dolor de hombros, ambas rodillas, espalda, sobre todo a nivel lumbar (Fx antigua y osteoporosis). Ahora el cuello tras a tráfico reciente con latigazo cervical. Pendiente de IQ en mano derecha de 4º dedo en gatillo. En tto prescrito por USM aunque el control lo realiza su MAP y solo la deriva si lo ve conveniente (último control enero 2018). Ahora como tto Ibuprofeno, porqu se alteran con Ennantyum pues debido a la diabetes no le aconsejan según ttos...;

Exploración actual: Obesidad muy importante de predominio abdominal con abdomen blando, depresión sin apreciarse masas ni megalias, no edemas. PPP presentes.

C Vertebral no dolorosa a la palpación. BA conservado aunque limitado por obesidad.

Marcha normal. Realiza puntas y talones. Manifiesta dolor en EID por dolor en antepie. Realiza bipedestación con pies en inversión y eversión.

Hombros: Dolor en derecho en últimos grados y forzados en todos los arcos. Hombro Izquierdo y ambos codos, sin alteraciones patológicas de interés

Mano derecha con dedo 4º en gatillo, con dolor en extensión.

Rodillas no dolorosas a la palpación. Maniobras meniscales y de inestabilidad. A nivel psicopatológico no se aprecian en estos momentos alteraciones significativas. Consciente, orientada, buen estado general, no alteración del contenido curso del pensamiento, lenguaje coherente, fluido.

4.TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POTS, nº 182/2003, de 20/03/2003, Rec. 2127 bajos de Logroño, código postal 26006 se realizó una valoración a la trabajadora (documento 6 de la demanda), dadas las ausencias laborales continuadas que soportaba la empresa (DOCUMENTO Nº 6 DE LA DEMANDA)

El Doctor Don Maximiliano llega a las siguientes conclusiones:

SOBREPESO IMPORTANTE

AUDIOMETRÍA VALORABLE COMO NORMAL

CIFOSIS DORSAL PRONUNCIADA

DOLOR A LA PALPACIÓN EN APÓFISIS ESPINOSA EN COLUMNA DORSAL

LUMBOCIATALGIA BILATERAL

ELECTROCARDIOGRAMA NORMAL

ANALÍTICA ALTERADA. CGT Y AC URICO ELEVADO

Considera a la demandante NO APTA para el puesto actual

Y tiene en cuenta los condicionantes del puesto de trabajo y profesión habitual de la demandante (documento 6-6 de la demanda) considerando: Trabajador especialmente sensible. Es recomendable un cambio de puesto de trabajo, sin manejo manual de cargas, de forma individual por encima de los 5 kgr, ni posturas forzadas mantenidas ni movimientos repetitivos, por no poder realizar las tareas del puesto actual siendo no apta para dicho puesto.

En base a los riesgos derivados del trabajo que realiza la trabajadora que realiza como gerocultora/auxiliar de enfermería (estos riesgos son manipulación manual de los residentes, para el aseo, levantamiento de la cama, y colocación de sillas, andadores y otros mecanismos de ayuda. También manipula a los residentes para trasladarlos de una dependencia a otra, adoptando posiciones forzadas de columna cervical, dorsal y lumbar, así como la utilización de brazos y hombros por encima de la horizontal. Se recomienda de manera preventiva, siguiendo las pautas del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo respecto a trabajadores especialmente sensibles, evitar la manipulación manual de cargas y de residentes por encima de 5 kgr incluidas aquellas de tracción y empuje de residentes para traslado, las posiciones forzadas, mantenidas y prolongadas, así como la bipedestación prolongada y los movimientos forzosos (documento 6-6 de la demanda)

La residencia cambia de propietarios y NUEVAMENTE realiza otra valoración de la trabajadora por medio de la empresa VALORA que damos por reproducida en el hecho octavo de la demanda'

Esta modificación fáctica va a ser rechazada por las siguientes razones:

1.- Formalmente, lo que se quiere introducir en el relato judicial es el contenido de determinados documentos, no las conclusiones de hecho que se extraen de dicho medio de prueba que es lo que debe constar en la narración judicial, describiéndose en el hecho probado cuarto la convicción judicial respecto a las dolencias y el menoscabo funcional asociado que presenta la demandante y en el décimo la relativa a la evaluación de la discapacidad, no habiéndose instado su modificación.

2.- Materialmente, ya constan en el ordinal 10º y con claro valor fáctico en el cuarto fundamento de derecho tanto el grueso de antecedentes médicos, lesiones objetivadas en las diversas pruebas complementarias realizadas a la paciente a lo largo del tiempo, situación clínica actual y su repercusión funcional que figuran en el dictamen médico oficial, como las patologías apreciadas por el EVO determinantes del reconocimiento del correspondiente grado de discapacidad cuya inclusión en el factum se pretende, siendo pues innecesaria, por superflua, la reiteración de tales datos.

3.- Siendo cierto que, los diversos periodos de incapacidad temporal en que ha estado incursa la trabajadora desde 2012 que se relacionan al reproducir el IMS, no se mencionan expresamente en la crónica judicial, no lo es menos, que, una vez que el meritado dictamen médico, con cuyo contenido ambas partes muestran conformidad, ha sido asumido judicialmente, habiendo servido de base a la juzgadora de instancia, tal y como se expresa en la fundamentación jurídica, para fijar el cuadro lesional de la demandante y su repercusión funcional, ningún inconveniente existe para que la información que el mismo incorpora respecto a dicho extremo pueda ser tenida en cuenta por la Sala al resolver el recurso sin necesidad de incorporarla a la versión judicial de los hechos.

4.- Las conclusiones del informe del servicio de prevención previo a la incorporación al trabajo tras la denegación de la incapacidad permanente en 2015, considerándola no apta, no solo chocan frontalmente con la coetánea valoración del INSS en cuanto a la capacidad laboral de la demandante, sino que además resultan absolutamente neutras para alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, habida cuenta que, lo que se enjuicia en el actual proceso es la calificación de la situación de la trabajadora en la fecha del hecho causante (2019), y no la que tuviera cuatro años antes, ya evaluada por el INSS.

TERCERO.-La sentencia de instancia ha convalidado el criterio administrativo, considerando que la actora puede precisar periodos de incapacidad temporal en agudizaciones con precaución por el riesgo de fracturas por la osteoporosis, pero sin objetivarse limitaciones funcionales relevantes para el desarrollo de su actividad profesional, no siendo preciso analizar las tareas desarrolladas en su trabajo como gerocultora, y que la extinción de su contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida no empaña la anterior conclusión al ser un concepto distinto al de incapacidad permanente.

En los dos motivos de censura de que se compone el recurso, cuyo examen abordaremos conjuntamente, por su estrecha relación, se objeta a la calificación de la incapacidad permanente efectuada por el Juzgado no haber ponderado que los prolongados periodos de incapacidad temporal originados por sus afecciones físicas la han tenido apartada del trabajo durante casi 6 años no habiéndole permitido su reincorporación al haber sido despedida por ineptitud sobrevenida y han desencadenado una alteración psiquiátrica, lo que, junto al constatado riesgo de fractura por osteoporosis, evidencia la imposibilidad de la recurrente para realizar las labores propias de su oficio en condiciones de productividad, citando en apoyo de su planteamiento dos sentencias de esta Sala.

A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3, el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, su número 4 define la incapacidad permanente total como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'. Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

B) Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:

1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10; 22/05/12, Rec. 2.111/11; 10/10/2011 Rec. 5611/10)

2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11; 15/03/11, Rec. 1.048/10)

C) En el plano fáctico, los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con las afirmaciones con idéntico valor subsumidas en la fundamentación jurídica, ponen de manifiesto que Dª Aurora, con diversos factores de riesgo (diabetes, hipertensión arterial, hipercolesterolemia, hipertransaminasemia) y antecedentes médicos (histerectomía, rinoconjuntivitis, alergia/intolerancia a fármaco analgésico de 2º escalón, espolón calcáneo, fractura distal falange proximal 1º dedo pie derecho, latigazo cervical por accidente de tráfico), sin repercusión funcional actual, presenta las siguientes patologías de diversa etiología:

1.- Desde el punto de vista osteoarticular, las pruebas complementarias realizadas evidencian un proceso artrósico en los tres segmentos del raquis, con fractura patológica D6 producida en 2013 con acuñamiento vertebral, sin edema óseo ni desplazamiento del muro posterior, e importante osteoporosis lumbar.

A nivel de rodillas, se objetiva una gonartrosis bilateral con alteraciones meniscales en la izquierda que han sido objeto de cirugía artroscópica en 2012 y 2018.

Los anteriores hallazgos condicionan riesgo de fracturas secundario a la osteoporosis y poliartralgias en las zonas anatómicas lesionadas así como en hombro y mano derecha y pies, que están siendo objeto de tratamiento con medicación analgésica y antiinflamatoria convencional por vía oral, sin haber precisado derivación a unidad especializada del dolor ni recurso a tratamientos invasivos o con fármacos potentes.

2.- En la esfera psíquica, tras haber tenido contacto con la unidad de salud mental por cuadro depresivo en 2005 y 2010, a finales de 2017, principios de 2018 es derivada a especialista en psiquiatría que emite el juicio clínico de trastorno ansioso depresivo reactivo a situación orgánica y es objeto de control y seguimiento por el médico de cabecera.

D) En cuanto al contenido funcional de la profesión de gerocultora, conforme al Art. 17 del VII Convenio Colectivo Marco Estatal de servicios de atención a personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE 21/09/18), con carácter general consiste en asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por sí mismas y efectuar aquellas realizaciones profesionales encaminadas a su atención personal y de su entorno, englobando, las siguientes labores:

Apoyar al equipo interdisciplinar en la recepción y acogida de las nuevas personas usuarias colaborando en la adecuación del plan de cuidados individualizado.

Realizar intervenciones programadas por el equipo interdisciplinar dirigidas a cubrir las actividades de la vida diaria.

Colaborar en la planificación, organización y ejecución de las actividades preventivas, ocupacionales y de ocio.

Mantener la higiene personal de las personas usuarias.

Realizar la limpieza del botiquín y su contenido, así como del resto de material de índole sanitario o asistencial.

Proporcionar y administrar los alimentos al residente facilitando la ingesta en aquellos casos que así lo requieran.

Ocuparse de la recepción, distribución y recogida de los alimentos en la habitación de la persona usuaria.

Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica le sean encomendados.

Colaborar con el servicio de enfermería en la realización de los cambios posturales de las personad encamadas y en las actuaciones que faciliten su exploración y observación.

Colaborar con el residente en su preparación para un traslado, efectuando actuaciones de acompañamiento, vigilancia y apoyo.

Colaborar con el personal sanitario en la administración de la medicación.

Colaborar bajo la supervisión de la enfermera en el cuidado de residentes colostomizados y con sondas, así como en la administración de comida mediante jeringuilla.

E) Descendiendo ya a la calificación de la incapacidad permanente, compartiendo el criterio de la instancia, a juicio de la Sala, la situación de la Sra Aurora, se nos ofrece plenamente compatible con la ejecución normalizada de las funciones propias de su trabajo habitual como gerocultora que engloba no solo las actividades de intervención física con los usuarios, sino también la prestación de servicios sociosanitarios y de atención psicosocial a los ancianos, y, si bien es cierto que las del primer grupo pueden suponer cierto esfuerzo físico no recomendable para su columna vertebral, no lo es menos que, afortunadamente en la actualidad sus lesiones traumatológicas no tienen traducción disfuncional relevante y significativa, pues tanto la fuerza como la movilidad están preservados en todas las zonas corporales afectadas, siendo la única clínica asociada a tales padecimientos un cuadro doloroso crónico que, según se desprende de la medicación que tiene indicada no alcanza cotas notables, sino que más bien es de entidad leve moderada, sin perjuicio, claro está de que, como señala la resolución recurrida, puedan producirse crisis o brotes agudos de dolor o impotencia funcional a alguno de los niveles articulares lesionados tributarios de los correspondientes periodos de incapacidad temporal.

F) También es verdad que existe un riesgo constatado de fracturas derivado de la osteoporosis lumbar, no obstante lo cual, el núcleo esencial de las funciones de un gerocultor no es requirente de intenso esfuerzo físico o flexoextensión y adopción de posturas forzadas y extremas de columna lumbar, y para la ejecución de ese grupo de tareas de superiores exigencias físicas como es de general conocimiento se dispone de apoyo de medios mecánicos

G) La solución que alcanzamos no puede verse alterada por el hecho de que, efectivamente, la beneficiaria haya tenido desde septiembre de 2012 prolongados periodos de incapacidad temporal que se han ido encadenando sucesivamente en el tiempo, por cuanto, lo que constatamos, es que los mismos han estado motivados por procesos morbosos bien diversos o reagudización de los previos hasta lograr su estabilización (septiembre 2012 a julio 2013: IT/AT por lesión tobillo y rodilla izquierdos; septiembre de 2013 a abril 15, en que se deniega incapacidad permanente: por fractura D6; fecha no especificada 2015 a marzo 2016, en que es alta por la inspección: por dolor pie derecho originado por espolón calcáneo y estudio urodinámico; octubre 16 a julio 17: gonalgia; octubre 2017 a septiembre 18: diarrea interconsulta a salud mental, contusión cuero cabelludo, cuello y cara, y cirugía programada menisco externo rodilla izquierda en mayo de 2018; 23/04 a 13/06/19: fractura dedo pie; 12/08/19: latigazo cervical)

H) Y tampoco por el signo de las dos sentencias de esta Sala que se citan, ya que, al margen de las diferencias entre los supuestos que en ellas se contemplan y el litigioso en cuanto a la profesión habitual (operario de conservas vegetales y albañil) y al concreto menoscabo funcional del afectado (importante afectación de ambas rodillas limitantes para bipedestación o deambulación prolongada y adopción de posturas extremas con dichas articulaciones, en el primer caso, y deteriorado estado de segmentos dorsal y lumbar con tres fracturas vertebrales, en el segundo), como reiteradamente ha señalado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (AA 11/06/15, Rec. 3044/14; 19/12/13, Rec. 1824/13; SS 14/12/10, Rec. 1419/10; 17/02/10, Rec. 52/09) las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables dado que lesiones aparentemente idénticas, pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo.

I) Finalmente, solo nos queda por reseñar que la extinción de la relación laboral por ineptitud sobrevenida no tiene influencia decisiva en la calificación de la incapacidad permanente, porque esta última se define por remisión a la legislación de la Seguridad Social y requiere de una declaración administrativa o judicial, mientras que la primera se refiere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador y también, por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, rapidez ( STS de 2-5-1990), siendo factible la resolución del contrato por tal causa cuando, como ocurre en el caso en liza, el trabajador no alcanza ninguno de los grados de invalidez permanente en los grados previstos en el Art. 194 LGSS. ( SSTSJ La Rioja 9/02/2017 Rec. 42/17; 20/07/2017 Rec. 195/17; 21/06/2010 Rec. 156/10)

J) No se ha producido la infracción jurídica denunciada, lo que comporta el fracaso del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.-A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Auroracontra la sentencia nº 10/2021 del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño de fecha 13 de Enero de 2021.

2º) Se confirmadicha resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0036-21, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0036-21.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª Mª JOSÉ MUÑOZ HURTADO,celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA