Sentencia SOCIAL Nº 3284/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1963/2018 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 1963/18 - E SENTENCIA Nº 3284/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso: 1963/2018 - E

ILTMAS/O. SRAS/R. MAGISTRADAS/O:

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En Sevilla, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 3284/2019

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Enrique Bernal Toral, en representación de LOAL ELECTRIFICACIONES S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número CINCO de los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 172/2014 se presentó demanda por LOAL ELECTRIFICACIONES S.L., sobre Contrato de Trabajo, contra el FOGASA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 9.1.2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: LOAL ELECTRIFICACIONES S.L. solicitó el 29 noviembre 2013 el pago de la prestación del 40% de indemnización correspondiente al despido objetivo del que era su trabajador Melchor.

El 6 octubre 2014 la solicitó respecto la prestación del 40% de la indemnización correspondiente al despido objetivo del que era su trabajador Nemesio.

SEGUNDO: En ambos casos el Fondo de Garantía Salarial acordó mediante resolución de denegar al afectado que consta en el anexo el reconocimiento de la prestación de garantía salarial en base a los hechos y fundamentos jurídicos que en el mismo constan.

TERCERO: La extinción de los contratos por causa objetivo tuvo lugar en febrero de 2013

CUARTO: La empresa ha abonado a Melchor la empresa le abonado la suma de 7.276,28 euros y a Nemesio le anticipó a cuenta la suma de 10.011,91 euros.

QUINTO: Melchor tiene una antigüedad de 11 noviembre 1999 terminando la relación laboral el 22 febrero 2013 y su salario que asciende a 45,80 euros día, que no supera el tope.

La empresa le abonó 7.276,28 euros en concepto de indemnización.

Por lo que se refiere al trabajador Nemesio la antigüedad es de 13.05.2002 y la extinción de fecha13.02.2013.

La empresa pago a cuenta la suma de 10.011,90 euros, haciendo una mejora en la indemnización.

SEXTO: Se ha agotado la vía administrativa previa'.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la empresa Loal Electrificaciones S.L., que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO:No conforme con la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda de Loal Electrificaciones S.L. al Fogasa en reclamación del 40% de la indemnización por el despido objetivo de sus trabajadores D. Melchor y D. Nemesio, que les había anticipado en los importes que figuran en los Hechos Probados, en empresa de menos de 26 trabajadores, aplicando el art. 33.3 ET y sus topes legales, reclamación que había sido denegada por el Fogasa por haberse conciliado el despido como improcedente, por el art. 33.8 ET, se alza en Suplicación la empresa Loal Electrificaciones S.L., con su representación Letrada, al amparo procesal del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción del art. 33.8 ET, a fecha de los despidos objetivos, 22.2.2013 y 13.2.2013 (fundamento jurídico 4º), porque la empresa adelantó a los trabajadores la indemnización a cargo del Fogasa, con los límites legales y se subrogó en la posición de éstos, con cita de la STS de 16.7.2013, y que tratándose de pago directo, no cabe reducir las cantidades, como hace la sentencia recurrida, y el art. 33.3 ET que el Juzgado aplica analógicamente, no procede, pues no existe declaración de concurso o insolvencia del empresario.

La cuestión se encuentra ya resuelta por esta Sala, entre otras, en su reciente sentencia de 4.12.2019, Rec 1833/2019, y que con las debidas adaptaciones, seguimos, pues no estamos ante el art. 33.3 ET, sino ante despidos objetivos de Febrero/2013, impugnados judicialmente y conciliados como improcedentes, y así, la redacción del art. 33.8 ET vigente entre el 8.7.2012 y 31.12. 2013, aplicable por la fecha de los hechos, establece: '8. En los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los arts. 51 y 52 de esta Ley o en el art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. No responderá el Fondo de cuantía indemnizatoria alguna en los supuestos de decisiones extintivas improcedentes, estando a cargo del empresario, en tales casos, el pago íntegro de la indemnización'.

Ciertamente en el momento en que se hace efectiva la indemnización todavía se encontraba vigente el precepto de la la Ley 3/2012 siendo por lo tanto ésta de aplicación. Esta interpretación es conforme con lo que dice la jurisprudencia al respecto, así teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de S 16-7- 2013, rec. 1772/2012: '.......Esta conclusión se desprende de la expresión literal de la norma, pero también del propio carácter de la obligación y de las normas de procedimiento contendidas en los arts. 13, 14 y 20 del Real Decreto 505/1995, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial (BOE 17-04-1985); normas que se refieren a los trabajadores como titulares del derecho a la prestación del Fondo y como interesados en el procedimiento, sin mencionar de forma expresa a los empresarios, lo que no impide a éstos solicitar el importe a cargo del Fondo cuando hayan anticipado al trabajador el pago de la parte del Fondo. Tras la redacción dada al art. 33.8 ET ('el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador...') por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 07-07-2012, en vigor desde el 08-07-2012 -DF 21ª)..... la solución podría haber sido distinta de haberse producido la efectividad del despido en el periodo comprendido entre el día 12-febrero-2012 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral -BOE 11-02-2012, -DF 16ª) y el día 7-julio-2012 (ultimo día de vigencia del referido precepto, sustituido por la nueva redacción dada al mismo por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, - BOE 07-07-2012 con entrada en vigor el 07-07-2012 - DF 21ª), puesto que el art. 33.8 ET en la redacción dada por el citado RDL 3/2012 disponía que '8. En los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 de esta Ley o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año. No será de aplicación el resarcimiento por el Fondo de Garantía Salarial en las extinciones que hayan sido declaradas como improcedentes, tanto en conciliación administrativa o judicial como mediante sentencia.- El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo', por lo que pudiera interpretarse que el abono integro de la indemnización debía efectuarla el empresario al trabajador, sin perjuicio de que luego el empleador se resarciera frente al FGS del 40% con cargo a este último...'.

Efectivamente la sentencia que se cita por el recurrente, Sentencia de 10 Dic.2014, Rec. 1182/2014, determina la subrogación de la empresa en el derecho del trabajador, '..... por tres fundamentales razones: a) en primer lugar, el indicado texto para nada consiente la interpretación que el FOGASA hace, pues una cosa es que el trabajador sea el titular legítimo de la parte de indemnización que legalmente se disponía a cargo de aquel organismo [no hay que olvidar su desaparición, por mor de la DF 5 Ley 22/2013, de 23/Diciembre] y otra muy diferente es la posible legitimación de la empresa para reclamar aquel montante cuando -con plausible beneficio para los trabajadores- haya anticipado el abono de aquella cantidad; b) desde el momento en que el precepto no dispone expresamente que en tal supuesto se excluya un posible fenómeno subrogatorio, nada impide -antes al contrario- que cuando medie pago anticipado la falta de regulación del caso en el ámbito laboral sea suplida por heterointegración con la normativa propia del Código Civil, concretamente la relativa al pago por subrogación, porque con ello no se hace sino seguir el mandato de supletoriedad contenido en el art. 4.3 del mismo CC ['Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes']; y c) la solución contraria, de negar la subrogación, significaría -por su falta de amparo legal expreso o implícito- injustificado perjuicio para los trabajadores, a quienes se les vendría a negar la viabilidad de una pronta y favorable solución a su cuestión indemnizatoria [no es imaginable que la empresa anticipase el pago si para reintegrarse hubiese de esperar a que los empleados despedidos lo obtuviesen del Organismo de garantía y aún después que la empleadora tuviera que reclamárselo], a la par que se compagina mal con la finalidad atribuible a la responsabilidad directa del FOGASA, que no es otra sino la de alivio o reducción del coste financiero que suponen los despidos económicos en determinadas empresas pequeñas [las que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores]' ( SSTS 27/06/92 -rcud 1931/91 -; ... 04/12/07-rcud 3466/06 -; y 26/12/13-rcud 779/13 -).

3.- Por ello, en los supuestos del debatido anticipo procede aplicar los arts. 1203 ['Las obligaciones pueden modificarse: ... 3º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor'], 1210 ['Se presumirá que hay subrogación: ... 3º Cuando pague el que tenga interés en la obligación...'] y 1212 ['La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos...'] del Código Civil, mediante los cuales el Derecho Común -propiamente en el art. 1210- dispone una subrogación 'ope legis' a favor del solvensy aún en contra -mantiene la doctrina- de la voluntad del acreedor inicial y del deudor....'

Pero , sin embargo, debemos tener en cuenta el ultimo párrafo de dicho artículo en donde se dispone que no será de aplicación en extinciones que sean declaradas improcedentes sea por conciliación administrativa como judicial como mediante sentencia, y dado que en el presente supuesto se llegó a un Acuerdo de conciliación reconociendo la empresa la improcedencia del despido, en consecuencia no es que sea una interpretación restrictiva como dice el recurrente sino en base al tenor literal del precepto que no necesita interpretación alguna.

En consecuencia, se desestima el motivo del recurso y se revoca íntegramente la sentencia que se recurre, absolviendo al FOGASA de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de LOAL ELECTRIFICACIONES S.L. frente a la sentencia dictada el 9.1.2018 por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Sevilla, en autos sobre Contrato de Trabajo, promovidos por la recurrente contra el FOGASA, debemos revocar dicha sentencia de instancia, absolviendo al FOGASA de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.