Sentencia SOCIAL Nº 3279/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3235/2021 de 10 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 03279/2021

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2020 0002390

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003235 /2021

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000382/2020 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

RECURRENTE/S: Esteban

ABOGADO/A:HORTENSIA MARINA VAZQUEZ ALVAREZ

PROCURADOR:MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA

RECURRIDO/S:FOGASA, CELULARNET SL , TELENET TECHNOLOGY SL , ADMINISTRACION CONCURSAL TELENET TECHNOLOGY SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JULIO CESAR DORADO CALVIÑO , MARIA TERESA CARCELLER CARCELLER , MARIA TERESA CARCELLER CARCELLER , , , , , ,

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

JORGE HAY ALBA

En A CORUÑA, a diez de septiembre de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003235/2021, formalizado por la procuradora doña María José Lorenzo Zarandona, en nombre y representación de D. Esteban, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000382/2020, seguidos a instancia de D. Esteban frente a CELULARNET SL, TELENET TECHNOLOGY SL, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de TELENET TECHNOLOGY SL y con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Esteban presentó demanda contra CELULARNET SL, TELENET TECHNOLOGY SL, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de TELENET TECHNOLOGY SL y con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor, don Esteban, provisto del DNI NUM000, con antigüedad reconocida en nómina de 1 de diciembre de 2004 estuvo prestando servicios a tiempo completo como oficial de primera para la empresa Celularnet, S.L., que se dedica a la reparación de telefonía móvil y electrónica, percibiendo por su actividad laboral un salario mensual prorrateado por valor de 1.742,91 euros (1.504,62 euros sin prorrata).- SEGUNDO.- La empresa Celularnet, S.L. tenía fijada su sede en una nave sota en el nº 45 de la Avenida de Peinador de Tameiga-Mos, compartiendo instalaciones con Telenet Technology, SL.- TERCERO.- En concreto el actor fue contratado por Celularnet entre el 1 de diciembre de 2004 y el 31 de diciembre de 2006, pasando posteriormente a recalar en la empresa Integratel, S.L. entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2008 para volver a formar parte de la plantilla nominal de la empresa Celularnet.- CUARTO.- El actor únicamente ha percibido un 25 % de la paga extra de navidad de 2019, sin que desde el mes de febrero de 2020 haya cobrado ninguna cantidad por parte de la empresa.- QUINTO.- El 13 de marzo de 2020 la empresa Celularnet emitió un comunicado en el que anunciaba que toda la plantilla que iba a disfrutar de vacaciones entre el 16 y el 20 de marzo de 2020, previendo el reinicio de la actividad en la empresa a partir del lunes 23 de marzo.- SEXTO.- El ERTE por fuerza mayor solicitado por la empresa Celularnet el 26 de marzo de 2020 fue denegado por la autoridad laboral en virtud de Resolución de 13 de abril de 2020.- SÉPTIMO.- El 16 de abril de 2020 la empresa notificó a los trabajadores por correo electrónico que hasta la finalización del estado de alarma gozarían de un permiso retribuido por Covid sin necesidad de acudir a su puesto de trabajo.- OCTAVO.- El 1 de junio de 2020 el delegado de personal, don Nicolas, en nombre toda la plantilla de Celularnet, formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo poniendo de manifiesto diversos incumplimiento en materia laboral achacables a la empresa, motivando la apertura de una investigación a cargo de dicho organismo, cuyo inspector

actuante giró vista a las instalaciones de la empresa el 11 de junio de 2020, pudiendo comprobar que no había ningún empleado prestando servicios y la colocación de un cartel informativo en la puerta de entrada en el cual se informaba acerca del cese de toda actividad por liquidación y cierre.- NOVENO.- Tales actuaciones motivaron el levantamiento de un acta de infracción contra la empresa en fecha 6 de julio de 2020 y la propuesta de baja de oficio de todos los trabajadores de la plantilla, incluido el actor, con efectos de 11 de junio de 2020.- DÉCIMO.- Dicha propuesta de 24 de julio de 2020 fue asumida por la Tesorería General de la Seguridad Social que cursó la baja del demandante con efectos de 11 de junio en virtud de Resolución enviada al actor el 27 de julio de 2020.- UNDÉCIMO.- El actor es perceptor de prestaciones por desempleo desde el 12 de junio de 2020.- DUODÉCIMO.- Las empresas Celularnet y Telenet Techonology han sido condenadas como grupo de empresas a efectos laborales en virtud de diversas Sentencias firmes dictadas por los Juzgados de lo Social Nº 1 y 2 de esta ciudad, ponderando que se dedicaban la misma actividad desde unas mismas dependencias y que los empleados de administración y de contabilidad prestaban servicios indistintamente para una u otra.- DECIMOTERCERO.- A fecha 11 de junio de 2020 se adeudaba al actor la suma total de 9.625,95 euros, comprensiva del 75 % de la paga extra de navidad de 2019, las nóminas de febrero, marzo, abril, mayo y 11 días de junio de 2020, junto con la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas del año 2020 y la paga extra de junio de 2020.- DECIMOCUARTO.- La empresa Telenet Technology, SL. Ha sido declarada en situación de concurso de acreedores, recayendo el cargo de administradora concursal en doña Paula.- DECIMOQUINTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior a su baja la representación legal de los trabajadores.- DECIMSEXTO.- Agotada la vía conciliatoria ante el SMAC, la demanda en materia de rescisión de contrato y reclamación de cantidades ha sido interpuesta el pasado 24 de junio de 2020.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Tener por desistido al actor de la acción ejercitada frente a las empresas AMABI MANAGEMENT GROUP, S.L., REPAIR SOLUTIONS, S.A., SESTERCIO E-COMMERCE, S.L., THE SERVICE GROUP PROCEDO, S.L. y GOFESEL y estimar parcialmente la demanda en materia de extinción de contrato y reclamación de cantidad interpuesta por DON Esteban contra las mercantiles TELENET TECHNOLOGY, S.L. y CELULARNET, S.L., absolviendo a ambas empresas por falta de acción de la pretensión ejercitada en materia de rescisión de contrato y condenándolas solidariamente a abonar al demandante la cantidad total de nueve mil seiscientos veinticinco euros con noventa y cinco céntimos de euro (9.625,95 €).- Todo ello, con la convocatoria de la administradora concursal de la empresa Telenet Technology, S.L., DOÑA MARÍA TERESA CARCELLER CARCELLER, y la intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Esteban formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de junio de 2021.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.El trabajador demandante, cuya demanda de resolución del contrato de trabajo y reclamación de cantidades ha sido parcialmente estimada en la sentencia de instancia en relación con la reclamación de cantidades pero no en relación con la resolución del contrato de trabajo, y precisamente con la pretensión de estimación de la pretensión de la resolución del contrato de trabajo, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, el Letrado sustituto del Abogado del Estado en representación del Fondo de Garantía Salarial solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados:

1ª. La adición, en el hecho probado quinto donde se dice que 'el 13 de marzo de 2020 la empresa Celularnet emitió un comunicado en el que anunciaba que toda la plantilla iba a disfrutar de vacaciones entre el 16 y el 20 de marzo de 2020, previendo el reinicio de la actividad en la empresa a partir del lunes 23 de marzo', de dos párrafos donde se diga que 'con la misma fecha la empresa también comunica dicho periodo de vacaciones individualmente, de forma expresa, nominal y recepticia al trabajador', y que 'este hecho motivó la denuncia de la Confederación Intersindical Galega ante la Inspección de Trabajo con fecha 16 de marzo de 2020 por el temor a las consecuencias económicas que se derivarán de los retrasos en la producción', sustentando la adición fáctica pretendida en la comunicación realizada por la empresa al trabajador demandante, ahora recurrente, a la que se refiere el relato fáctico alternativo, y en la denuncia realizada por el sindicato a la que también se refiere el relato fáctico alternativo. Tales documentos son auténticos y literosuficientes a los efectos revisores pretendidos; luego la adición se estima.

2ª. La modificación del hecho probado séptimo, donde se dice que 'el 16 de abril de 2020 la empresa notificó a los trabajadores por correo electrónico ...', para pasar a decir que 'el 14 de abril de 2020 la empresa notificó a los trabajadores por correo electrónico ...', sustentado la modificación en la existencia de un error material a la vista de la notificación a que se alude tanto en el relato fáctico judicial como en el alternativo. Tal modificación se desestima porque la corrección de errores materiales no justifica una revisión fáctica suplicacional, sin perjuicio de que el error, que en efecto existe, lo tengamos por corregido sin que influya en la decisión del litigio.

3ª. La adición, en el hecho probado octavo, de un segundo párrafo según el cual 'con fecha 15 de junio de 2020 la empresa comunica por escrito al trabajador un permiso retribuido que dice textualmente que este permiso tiene una vigencia desde el 15 de junio y tendrá una vigencia por tiempo indefinido y que la cancelación de dicho permiso retribuido será comunicada por escrito al menos con 15 días de antelación a la fecha de reincorporación al puesto de trabajo la cual se hará en las mismas condiciones que las que había previas a esta circunstancia', sustentando la adición en la comunicación realizada al trabajador demandante, ahora recurrente. Tal documento es auténtico y literosuficiente a los efectos revisores pretendidos; luego la adición se estima.

4ª. La modificación del hecho probado noveno, donde se dice que 'tales actuaciones motivaron el levantamiento de un acta de infracción contra la empresa en fecha 6 de julio de 2020 y la propuesta de baja de oficio de todos los trabajadores de la plantilla, incluido el actor, con efectos de 11 de junio de 2020', para pasar a decir que 'tales actuaciones motivaron el levantamiento de un acta de infracción contra la empresa en fecha 6 de julio de 2020 por comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 8.1 (impago de salarios), 7.5 (vacaciones) y 7.1 (falta de ocupación efectiva) de la Ley de Infracción y Sanciones del Orden Social (Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto), y con estimación de perjuicios económicos para los trabajadores de acuerdo con el artículo 14.3 del Real Decreto 928/1998', añadiendo que 'con fecha 16 de julio don Nicolas, delegado de personal del centro de trabajo, aportó a la inspección provincial información adicional sobre la situación de cese de actividad, tras lo cual la Inspección de Trabajo propuso la baja de oficio de todos los trabajadores de la plantilla, incluido el actor, con efectos del 11 de junio', sustentando la modificación en la documentación obrante en el expediente de infracción y sanción administrativa. Tal documento es auténtico y literosuficiente a los efectos revisores pretendidos; luego la adición se estima.

5ª. La modificación del hecho décimo, donde se dice que 'dicha propuesta de 24 de julio de 2000 fue asumida por la Tesorería General de la Seguridad Social que cursó la baja del demandante con efectos de 11 de junio en virtud de Resolución enviada al actor el 27 de julio de 2020', para pasar a decir que 'dicha propuesta de 24 de julio de 2000 fue asumida por la Tesorería General de la Seguridad Social que cursó la baja del demandante con efectos de 11 de junio', sustentado la modificación en la inexistencia de datos sobre la fecha exacta de notificación al trabajador demandante, lo que se considera un error material. Tal modificación se estima al faltar esa constatación, sin perjuicio de que (como el mismo trabajador recurrente reconoce) su baja de oficio en seguros sociales es hecho notorio que afectó a todo el personal de la empresa.

6ª. La modificación del hecho probado undécimo donde se dice que 'el actor es perceptor de prestaciones por desempleo desde el 12 de junio de 2020', para pasar a decir que 'el actor es perceptor de prestaciones por desempleo con efectos del 12 de junio de 2020'. Tal modificación se desestima porque lo único pretendido es una mera corrección de redacción cuando es que, por una lectura conjunta de la totalidad de los hechos declarados probados, claramente se deduce que las prestaciones por desempleo no se empezaron a percibir el 12 de junio de 2020, sino que se percibieron con efectos 'desde el 12 de junio de 2020'; en todo caso, es intrascendente para la decisión del presente litigio.

TERCERO.Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 501-2 y 49.j) del Estatuto de los Trabajadores, e inaplicación de los artículos 3 y 1.124 del Código Civil, así como infracción de la jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo desde su Sentencia de 20 de julio de 2012 (RCUD 1601/2011), que cambia el criterio en torno a la exigencia de mantener viva la relación laboral en el momento del dictado de la sentencia, y jurisprudencia reciente que ha flexibilizado el requisito cuando ello implique un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales, citando las Sentencias de 28/10/2015, 03/02/2016, 23/02/2016 y 13/07/2017, así como, finalmente, aplicación errónea de jurisprudencia usada para fundar la sentencia.

CUARTO.A la vista de los hechos declarados probados, la denuncia jurídica debe ser estimada, en línea con lo razonado en relación con la misma situación fáctica planteada en las presentes actuaciones, si bien con respecto a otros trabajadores y trabajadoras de la misma empresa, en anteriores Sentencias de esta Sala de lo Social, que arrancan de la Sentencia de 19 de febrero de 2021 (Rec. Sup. 4514/2020), reiterada en la Sentencia de 6 de abril de 2021 (Rec. Sup. 148/2021) y en la Sentencia de 23 de febrero de 2021 (Rec. Sup. 4570/2020).

QUINTO.Recordábamos en aquella Sentencia de 19 de febrero de 2021 la superación de una inicial jurisprudencia superada por otra posterior de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en cuanto a la exigencia de flexibilizar que la relación laboral se encuentre viva al momento de celebrar el juicio. A este respecto, nuestra Sentencia citaba la STS de 13/07/2017 (RCUD 2788/2015) en la cual el Tribunal Supremo, con cita de otros precedentes previos, resumía la jurisprudencia distinguiendo al respecto los dos siguientes supuestos fácticos:

'a) Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo a su instancia con fundamento en el art. 50 ET, sin solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4LRJS, decide voluntariamente cesar en la prestación de servicios al tiempo que se ejercita la acción, la consecuencia es que asume los riesgos derivados de que la sentencia sea desestimatoria o de que interprete que no existía justa causa para que dejara de prestar servicios en favor del empleador. En este sentido, se razona sobre «la necesidad de introducir una mayor flexibilidad en estos supuestos en la línea de nuestra sentencia de 3 de junio de 1988, de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia» ( STS/IV 20-julio-2012 -rcud 1601/2011, Pleno); y, se reitera, que no cabe la exigencia del mantenimiento de la relación laboral hasta que recaiga sentencia en los supuestos en que el trabajador puede tener un grave perjuicio patrimonial, indicando que «la STS/4ª/Pleno de 20 de julio 2012 (rcud 1601/2011) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales», que «la situación analizada en el presente caso encaja perfectamente en el sustrato fáctico sobre el que se asienta el criterio jurisprudencial expuesto, ya que nos hallamos ante un ejemplo de incumplimiento empresarial de especial gravedad y con extraordinaria incidencia sobre la estabilidad de la supervivencia del trabajador, el cual no puede ser obligado a mantenerse en una relación de la que no obtiene el medio de subsistencia desde hace casi una anualidad» ( STS/IV 28-octubre-2015 -rcud 2621/2014). En este sentido cabe tener también en cuenta la ya citada STS/IV 17-enero-2011 (rcud 4023/2009), en la que loablemente se afirma que la prolongada falta de retribución afecta a la dignidad del trabajador e interpretando que «estamos en presencia de uno de los supuestos excepcionales de anterior referencia, por cuya virtud la relación laboral cuya resolución se está pretendiendo se mantenía aún vigente en el momento de entablarse la demanda, toda vez que lo estaba aún a la hora de postularse la conciliación previa, e incluso en el acto de su intento sin efecto, pues fue esta incomparecencia de la empresa al acto conciliatorio lo que dio lugar a que el trabajador le comunicara que, a partir de ese día, ya no asistiría más a su puesto de trabajo. Tal decisión de inasistencia no puede considerarse en modo alguno como dimisión del empleado, ya que en todo momento se ha manifestado claramente su voluntad de mantener el vínculo contractual hasta tanto se declarara judicialmente su extinción como consecuencia del grave incumplimiento empresarial, que ya en Septiembre de 2007 (a los nueve meses del comienzo de los servicios) había dejado de abonarle la paga extraordinaria correspondiente a dicha mensualidad, y que a partir de diciembre dejó de abonarle todos los conceptos retributivos. Nos hallamos, pues, en uno de los supuestos en los que debe considerarse justificada la interrupción del trabajo efectivo por el que hacía ya más de seis meses que no se percibía ningún tipo de retribución, lo que indudablemente habría de afectar no solo a la propia dignidad del empleado, sino además a su propia subsistencia y a la de las personas que de él dependieran», procediéndose en dicha sentencia de casación unificadora a extinguir la relación laboral desde la fecha en que se dejó de asistir al trabajo y con derecho a la correspondiente indemnización'.

'b) Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo ex art. 50 ET, opta por solicitar al órgano judicial medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4LRJS, de justificarse la concurrencia de los presupuestos para ello («se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior») y adoptarse tales medidas por el órgano judicial, mientras subsistan tales medidas -las que incluso puede adoptarse en concurrencia con ejecución provisional (arg. ex arts. 303.3 y 304.2LRJS)-, la relación laboral se considerará subsistente durante la vigencia de estas y hasta que, en su caso, recaiga sentencia firme, con la derivada incidencia en la fecha de extinción de la relación laboral y en los salarios a abonar'.

SEXTO.También en nuestra Sentencia de 19 de febrero de 2021 citábamos la STS/IV de 28-octubre-2015 (rcud 2621/2014), en el concreto razonamiento de que 'tradicionalmente habíamos sostenido que no era posible que el trabajador resolviera extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que era imprescindible solicitar judicialmente la rescisión de la relación laboral sin abandonar la actividad que desempeña en la empresa. Por tanto, la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme en la que se estime que el empresario ha incurrido en alguna de las causas que permiten la resolución. En suma, el trabajador debería continuar en la prestación de servicios, salvo que la continuidad en ella atentara a su dignidad, a su integridad personal o, en general, a los derechos fundamentales (así, puede verse, como resumen en las STS/4ª de 26 octubre 2010 -rcud. 471/2010- y julio 2011 -rcud. 3334/2010-) ... Pues bien, la STS/4ª/Pleno de 20 de julio 2012 (rcud. 1601/2011) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales'.

SÉPTIMO.Vistos todos estos antecedentes jurisprudenciales (que sustancialmente coinciden con los invocados en el recurso de suplicación del trabajador ahora recurrente en nuestro litigio), en nuestra Sentencia de 19 de febrero de 2021 (que, recordémoslo, se corresponde con una trabajadora de la misma empresa ahora enjuiciada y con las mismas circunstancias fácticas que las ahora enjuiciadas) concluíamos que, '(si bien) con carácter general es necesario que la relación laboral se encuentre vigente en la fecha de dictarse la sentencia en que la que pudiera acogerse la acción resolutoria del art. 50ET ... existen excepciones a esa norma o regla general, y entendemos que en nuestro caso estamos ante uno de esos supuestos', razonando que 'en nuestro caso, a diferencia de los supuestos que se tratan en las sentencias citadas, no estamos ante una dimisión de la trabajadora ( art. 49.1.d ET); lo que alega el FOGASA es la existencia de un despido tácito que como causa de extinción del contrato de trabajo ( art. 49.1.k ET) enervaría la acción de la trabajadora. Sin embargo para que se produzca tal enervación de la acción entendemos que sería necesaria una pasividad procesal - no impugnar el despido tácito cuando es evidente su producción- que aquí no concurre puesto que a pesar de lo que señala el FOGASA no existen datos de que la actora, durante el curso del proceso ya iniciado, fuera conocedora de la decisión (siquiera tácita) del empresario de extinguir el contrato de trabajo. Y así cuando se presenta la demanda (15 de julio de 2020) la situación de la empresa estaba condicionada, como la de otras muchas, por la existencia de la pandemia provocada por la COVID 19 (es el 13 de marzo cuando por primera vez se indica que no hay carga de trabajo) con un intento empresarial fallido de un ERTE por fuerza mayor, lo que llevó a una comunicación empresarial a los trabajadores de situación de permiso retribuido recuperable en virtud del Real Decreto Ley 10/2020. El 1 de junio de 2020 los trabajadores tienen conocimiento de que se ha colocado un cartel en la puerta del establecimiento dirigido a los clientes (no a los trabajadores) en donde se hace constar «sentimos los perjuicios que hayamos podido ocasionar y aprovechamos la ocasión para agradecer su interés y confianza durante todos estos años»; pero lo que la empresa comunica a los trabajadores es, en fecha 15 de junio de 2020, un permiso retribuido con vigencia desde ese día y por tiempo indefinido, lo cual solo se puede interpretar como una voluntad empresarial de mantener viva la relación laboral. Tampoco se recoge en la sentencia de instancia datos que avalen que los trabajadores conocían la resolución administrativa de la TGSS de 21 de agosto de 2020 por el que se les da de baja de oficio en la Seguridad Social, baja que tampoco supone por sí misma la extinción de la relación laboral puesto que no se recoge como tal causa por el art. 49 del ET. Por lo tanto no existe una pasividad procesal de la actora que enerve su acción extintiva, máxime si tenemos en consideración que Doña Loreto está en situación de incapacidad temporal desde el 2 de marzo de 2020, y por lo tanto con el contrato en suspenso, por lo que no se le puede exigir mayor diligencia para averiguar cual es la situación de hecho y la voluntad empresarial; reiteramos no hay pasividad procesal, y concurren la causa extintiva invocada por la actora ex art 50.1.b) del ET en relación con el art. 49.1.j ET (falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado)'.

OCTAVO.Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente estimado y, con revocación parcial de la sentencia de instancia, se estimarán en su totalidad las pretensiones de la demanda rectora de actuaciones.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Esteban contra la Sentencia de 31 de marzo de 2021 del Juzgado de lo Social número 5 de Vigo, dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra las Entidades Mercantiles Telenet Technology Sociedad Limitada y Celularnet Sociedad Limitada, con intervención del Fondo de Garantía Salarial, la Sala la revoca parcialmente, declarando la resolución del contrato de trabajo existente entre Don Esteban y las Entidades Mercantiles Telenet Technology Sociedad Limitada y Celularnet Sociedad Limitada, y condenando a estas abonarle a aquel, en concepto de indemnización, la cantidad de 34.609,90 euros; se mantienen los restantes pronunciamientos de la instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.