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Sentencia Social Nº 324/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 196/2016 de 02 de Mayo de 2016
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 02 de Mayo de 2016
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: LACAMBRA MORERA, LUIS
Nº de sentencia: 324/2016
Núm. Cendoj: 28079340062016100321
Voces
Empresa cedente
Prueba de testigos
Vacaciones
Contrato por obra o servicio determinado
Grabación
Cesión ilegal de trabajadores
Cesión de trabajadores
Alta en la Seguridad Social
Empresa cesionaria
Derechos de los trabajadores
Empresa contratista
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2015/0013416
Procedimiento Recurso de Suplicación 196/2016
MATERIA:MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 345/15
RECURRENTE/S: ADIF
RECURRIDO/S: D. Luis Pablo , TRAGSATEC
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a tres de mayo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 324
En el recurso de suplicación nº 196/16interpuesto por la Letrada Dª Mª DOLORES DELGADO-IRIBARREN PASTOR en nombre y representación de ADIF, TRAGSATEC, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MADRID, de fecha CUATRO DE DICIEMBRE DE 2015 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.
Antecedentes
PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 345/15del Juzgado de lo Social nº 2de los de Madrid, se presentó demanda por D. Luis Pablo contra, ADIF, TRAGSATECen reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CUATRO DE DICIEMBRE DE 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda formulada por don Luis Pablo frente a Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y Tecnología y Servicios Agrarios SA (Tragsatec), declaro la existencia de cesión ilegal en relación con el actor, al haber sido cedido por su empleadora formal (Tragsatec) para realizar actividad laboral de hecho como empleado de ADIF.
En consecuencia, condeno a las demandadas a estar y pasar por tal pronunciamiento, reconociéndose el derecho del actor a su incorporación, como trabajador por tiempo indefinido, por cuenta de ADIF, con antigüedad de 26 septiembre 2011 y con categoría profesional de Oficial administrativo de entrada. Condenándose a las demandadas a estar y pasar por tales pronunciamientos, con los efectos inherentes.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
'I. Damos por reproducido el convenio marco de colaboración suscrito entre ADIF y Tragsa con fecha 2 julio 2007 (documento número 5 de ADIF), así como la ampliación o addenda suscrita el 5 julio 2013 (mismo documento).
II. Con fecha 26 septiembre 2011 se suscribió un contrato de trabajo entre el actor y la empresa Tecnologías y Servicios Agrarios SA (Tragsatec), hallándose acogido dicho contrato a la modalidad de obra o servicio determinado, indicándose como tal obra o servicio 'encomienda de gestión para el apoyo técnico para la Operación Chamartín anualidad 2011/2012', para prestar servicios como Oficial primera administrativo (documento número 1 de la parte actora y número 3 de la demandada).
III. El 2 diciembre 2011 se suscribió un documento denominado 'modelo de encomienda previa aprobación de tarifa' entre las dos empresas codemandadas, señalándose que con fecha 2 julio 2007 acordaron un convenio de colaboración con el fin de establecer el marco general de las relaciones administrativas y económicas entre ambas entidades. En virtud de ello ADIF encomendaba a Tragsatec los siguientes trabajos y servicios: 'equipo de apoyo técnico para la Prolongación de castellana, formado por dos arquitectos, un licenciado en Derecho y un Auxiliar administrativo' (documento número 6-1-1 de Tragsatec).
Dicho encargo fue posteriormente ampliado según consta como documento número 6-2-1 de Tragsatec, que tenemos por reproducido.
Damos asimismo por reproducidos otros documentos similares para períodos posteriores obrantes como documentos 6-3 a 6-5 de Tragsatec.
IV. Con fecha 1 de enero de 2014 se suscribió una addenda o anexo ha dicho contrato de trabajo, en que las partes manifestaron modificar de común acuerdo el contenido de la cláusula sexta del referido contrato, en el sentido de que 'el contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio Asistencia técnica de un equipo para apoyo técnico de la operación urbanística Prolongación de la Castellana, encargo número 312/402010046, anualidades 2013-2014' (documento número 2 de la parte actora y número 3 de la demandada).
V. Con fecha 1 de febrero de 2015 se suscribió asimismo una nueva addenda o anexo al referido contrato de trabajo, indicándose que se entendería celebrado para la obra o servicio 'continuación del servicio de asistencia técnica de un equipo para apoyo técnico en el desarrollo de la operación Prolongación Castellana, expediente número 314/402010032' (documento número 3 de la parte actora y mismo ordinal de la demandada).
VI. El demandante ha venido realizando su actividad en las oficinas centrales de ADIF, compartiendo despacho con otro trabajador (que realizaba funciones de Delineante) también contratado por Tragsatec.
VII. Dicho actor realiza un trabajo de gestión de documentación relacionado con el proyecto de Prolongación de Castellana. Concretamente el trabajo del demandante consiste básicamente en analizar la documentación existente en soporte papel en relación con dicho proyecto y confeccionar con ella una base de datos informática para poder gestionar mejor tal documentación.
VIII. Además del actor, hay otro personal de Tragsatec realizando actividad en esas dependencias de ADIF.
Concretamente hay dos arquitectos y un abogado que realizan actividad en relación con el proyecto de Prolongación de Castellana; y otro personal de Tragsatec que realiza actividad para otros proyectos.
IX. En dicho proyecto de Prolongación de Castellana trabaja asimismo personal de ADIF, ya que hay diversos departamentos de ADIF involucrados.
X. El actor realiza su actividad con cierta autonomía, sin recibir de modo permanente órdenes o instrucciones, si bien ocasionalmente se le pide la ejecución de labores administrativas de apoyo por personal de ADIF.
También en ocasiones se le ha solicitado al actor, por personal de ADIF, la grabación y entrega de CDs con documentación relativa al proyecto de Prolongación de Castellana.
XI. El equipo informático que utiliza el actor es titularidad de Tragsatec. El programa o aplicación informática es de ADIF.
XII. Lo relativo a las vacaciones, libranzas u otras incidencias laborales del actor viene gestionándose por una coordinadora de Tragsatec que se ocupa de estas cuestiones en relación con todo el personal de Tragsatec destinado en ADIF.
XIII. Por el demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin avenencia respecto a Tragsatec, y sin efecto respecto de ADIF, según consta en la correspondiente certificación expedida por dicho Organismo y acompañada con la demanda (folio 11).
XIV. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 13 marzo 2015, solicitándose en su 'suplico' que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores en relación con el actor y se proceda a reconocer todos los derechos del citado trabajador en la empresa ADIF.'
TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada ADIF, siendo impugnado por la parte demandante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día veintisiete de abril de 2016.
Fundamentos
PRIMERO.- La resolución de instancia ha declarado existencia de cesión ilegal entre TRAGSATEC y ADIF, respecto del trabajador demandante, por lo que esta última empresa recurre en suplicación, que antes de ser articulados los motivos en que se funda, se inicia con alegaciones preliminares sobre la incongruencia argumental de la sentencia recurrida, refiriéndose de modo concreto a la prueba testifical practicada en el acto del juicio. Todo lo que se expresa en este apartado resulta improcedente, puesto que el recurso de suplicación queda sometido a unas reglas, establecidas en los
arts.
SEGUNDO.- En el primer motivo, que se ampara en el
art. 193 de la
Necesariamente ha de partirse del factum, no cuestionado, conforme al cual, al actor ha venido prestando servicios desde el 26-9-2011 como oficial primera administrativo para TRAGSATEC mediante contrato de obra o servicio determinado cuyo objeto es 'la encomienda de gestión para el apoyo técnico para la Operación Chamartín anualidad 2011/2012'. El 1-1-2014 se suscribió una addenda o anexo a este contrato modificándose de común acuerdo el objeto del mismo, esta vez para la realización de la obra o servicio 'Asistencia técnica de un equipo para apoyo técnico de la operación urbanística Prolongación de la Castellana, encargo número 312/402010046, anualidades 2013/2014' (ordinales II y IV). Y de nuevo el 1-2-2015 se firmó otro anexo para 'continuación del servicio de asistencia técnica de un equipo para apoyo técnico en el desarrollo de la operación Prolongación Castellana, expediente número 314/4020100032'(ordinal V) .El contrato referido y su modificación posterior trae causa de los convenios de colaboración y encomienda que ADIF y TRAGSA suscribieron el 2-7-2007 y 2-11-2011, según el cual aquella encargaba a esta última los trabajos y servicios de 'apoyo técnico para la Prolonagación de Castellana, formado por dos arquitectos, un licenciado en derecho y un auxiliar administrativo', cometido que se amplió posteriormente (ordinal III).
Por lo que se refiere a las circunstancias de prestación del trabajo, el demandante lo realiza en las dependencias de ADIF, en las que también prestan servicios dos arquitectos y un abogado dependientes de TRAGSATEC, y en el mismo proyecto que aquel, además de otros trabajadores que lo hacen para otros proyectos de ADIF. En el proyecto al que el actor está adscrito, presta servicios personal de ADIF, estando constatado que su actividad consiste en la gestión y análisis de documentación relacionada con el proyecto Prolongación Castellana, analizando la misma en soporte papel y confeccionando una base de datos informática para gestionarla mejor (ordinales VI, VII y VIII).
El actor desempeña su actividad con cierta autonomía, sin recibir de modo permanente órdenes o instrucciones, aunque en ocasiones se le pide la ejecución de labores administrativas de apoyo al personal perteneciente a ADIF, así como la grabación y entrega de cds con documentación relativa al proyecto Prolongación Castellana, también solicitada por personal de ADIF. El equipo informático que maneja pertenece a TRAGSATEC y el programa informático a ADIF (ordinales X y XI). Finalmente las vacaciones, permisos y demás incidencias laborales se gestionan por una coordinadora de TRAGSATEC, quien se ocupa de estas cuestiones en relación con todo el personal de dicha empresa que se encuentra destinado en ADIF (ordinal XII).
TERCERO.- La
STS de 27 de enero de 2011 (R. 1784/2010 ) señala que
'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del
artículo
Es decir, y como han recordado las SSTS 17/07/93 -rcud 712/92 -; 19/01/94 -rcud 3400/92 -; 12/12/97 -rcud 3153/96 -; 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 20/09/03 -rcud 1741/02 -; 03/10/05 -rcud 3911/04 , 30/11/05 -rcud 3630/04 -; y 14/03/06 -rcud 66/05 , 'la apreciación acerca de la existencia o no de cesión ilegal la ha situado la última doctrina de esta Sala en el hecho de 'suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial'.
Se declara la cesión, como pone de manifiesto la
sentencia del TSJ de Galicia de 20-0-2011 (rec. 2170/2011 )
'ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió, sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales» (
SSTS 24/04/07 -rcud 36/06-, en obiter dicta
;
21/09/07 -rcud 763/06-, en obiter dicta para ENDESA
; y
26/09/07 -rcud 664/06
-, apreciando falta de contradicción)'.Sigue diciendo la sentencia citada que
'sin embargo, el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el
artículo 42.1
CUARTO.- Ciñéndonos al caso enjuiciado en la instancia, las características en las que se desempeña la actividad del actor justifican la declaración de cesión ilegal ex
art. 43.2 del
QUINTO.- Expuesta en los anteriores términos la situación que se constata en el relato histórico, decaen los siguientes motivos, también formulados al amparo del
art. 193, c) de la
En la sentencia de esta misma Sala y Sección de 25-5-2015 (rec. 178/2015 ) se dice que:
(...) la empresa TRAGSATEC es una empresa con actividad y entidad propias, siendo una filial de la empresa TRAGSA, conforme consta en el hecho probado cuarto, siendo ésta una empresa pública creada como medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración, no habiendo perdido aquella los lazos del poder de dirección sino que se mantienen matizados necesariamente por el tipo de actividad y la integración de las trabajadoras en la dinámica empresarial y su inserción en su sistema interno, imprescindible para el desarrollo de la contrata que afecta a tareas próximas al núcleo de la actividad empresarial.
(...)
La Sala viene conociendo de diversos supuestos en los que se alega cesión ilegal en los encargos que la Administración realiza a TRAGSATEC en virtud de su normativa que la configura como empresa instrumental al servicio de la Administración, resolviendo conforme a las circunstancias de cada supuesto, pues subsiste necesariamente el control judicial respecto a las condiciones en que realmente se desarrolla la ejecución de los cometidos que en cada caso encomiende la Administración a estas empresas instrumentales, y la prestación de los servicios que en cada supuesto realicen los trabajadores contratados por aquellas, con el fin de determinar si se ha producido una situación de cesión ilegal , lo cual no puede ser excluido apriorísticamente, sino comprobado caso por caso, como entre otras señala la sentencia de esta sección 6ª de fecha 10-11- 09 recurso 3995/09 . Por estas razones en efecto en algunas ocasiones, como señala el recurrente, se ha apreciado la cesión ilegal, como también es verdad que en otras se ha rechazado que existiera tal situación.
En este litigio el encargo a TRAGSATEC se ha realizado por el MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, MEDIO RURAL Y MARINO con arreglo a Pliego de Bases sobre 'soporte jurídico y administrativo para apoyar el ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de infracciones graves y muy graves a la legislación hidráulica del área de régimen jurídico de la Subdirección General de Gestión integrada del dominio público hidráulico' del citado departamento ministerial.
Se ha acreditado que la actora ha desempeñado las funciones propias de su categoría de titulado medio controlando el trasiego de los expedientes, confeccionando documentos y manteniendo la base de datos sobre trámites realizados, bajo la dependencia, instrucciones y poder de dirección de TRAGSATEC y de su coordinador en esta empresa contratado, que es quien supervisa y dirige su actividad, aunque prestaba sus servicios en dependencias del Ministerio, con el software y los equipos informáticos de éste (hecho probado 5º),datos de los que la Sala necesariamente ha de partir en su enjuiciamiento (el subrayado es nuestro) (...).
La referencia anterior se trae a colación para dejar constancia de que las cuestiones atinentes a la figura del suministro ilegal de mano de obra, varían en cada caso, debiéndose de actuar con el adecuado y justo examen atendiendo a las particularidades del litigio. A tenor de lo que se ha razonado en los apartados anteriores, en el supuesto actual no hay duda de que el actor, en el desarrollo de su actividad, no es dirigido, instruido ni supervisado por personal de TRAGSATEC, realizándola por el contrario de forma autónoma y sólo cuando no lo es, se le piden ocasionalmente labores de administrativas de apoyo por personal de ADIF, con lo que, a tenor de todo lo expuesto, el pronunciamiento impugnado debe confirmarse.
SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito y el abono de las costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación número 196 de 2016, ya identificado antes, confirmando, en consecuencia, la sentencia de instancia. Al depósito de le dará su destino legal. ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) abonará al letrado que impugnó el recurso 600 euros en concepto de honorarios profesionales.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los
arts.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
Ver el documento "Sentencia Social Nº 324/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 196/2016 de 02 de Mayo de 2016"
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