Sentencia Social Nº 3235/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1161/2010 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0018791

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 4 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3235/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Carolina frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 23 de septiembre de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 694/2009 y siendo recurrido COL· LEGI D'ARQUITECTES DE CATALUNYA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de junio de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Carolina contra el COLEGIO DE ARQUITECTOS DE CATALUÑA, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO la improcedencia del despido sufrido por la parte demandante en fecha 31/5/2009, ya

reconocida por el COLEGIO DE ARQUITECTOS DE CATALUÑA declarando, asimismo, extinguida en aquella fecha la relación laboral, Y CONDENO al COLEGIO DE ARQUITECTOS DE CATALUÑA a pagar a la demandante la cantidad de 73.397,80 euros en concepto de indemnización por el despido sufrido, de los cuales, 72.814,81 euros se encuentran consignados en el Juzgado Decano de los de Barcelona, restando por tanto el abono de 582,99 euros, sin que proceda el abono de salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Carolina , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y dependencia del COLEGIO DE ARQUITECTOS DE CATALUÑA, desde 1/4/1992, con categoría profesional de administrativa (nivel IV), y salario bruto mensual con prorrateo de pagas extras de 2850,40 euros (hechos no controvertidos salvo el referente a la antigüedad de la trabajadora).

SEGUNDO.- La parte actora prestó servicios para la empresa PROSEGUR, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. desde 2/6/1989 hasta 31/3/1992, desempeñando funciones como vigilante jurado. A partir de mayo de 1990, la actora prestó servicios como vigilante jurado en el COAC, en horario de tarde. Entre sus funciones estaba la de seguridad y también la de información (interrogatorio de Mariola , miembro del Comité de Empresa y Regina , antigua trabajadora del COAC).

TERCERO.- En fecha 5/3/1991, la Junta Directiva de la Demarcación de Barcelona del COAC, resolvió un concurso de dos plazas para ordenanza, que fueron atribuidas a Genaro y a Julián , y en el acuerdo se acordó además recoger la solicitud de la demandante que se tendría en cuenta en caso de nueva convocatoria de una plaza de ordenanza (folio 61 de la causa).

CUARTO.- La Junta de Gobierno del COAC en sesión del día 29/4/1992 acordó que dado que se había recibido escrito Don. Genaro , comunicando que dejaba voluntariamente su puesto de trabajo y que solicitaba causar baja el día 1/4/1992, se accedía a la baja solicitada, y dado que la Sra. Carolina había solicitado la plaza de ordenanza en la misma convocatoria en la que fue seleccionado el Sr. Genaro , además de acordarse en fecha 5/3/1991 que se tendría en cuenta esa solicitud de la actora en caso de nueva convocatoria de una plaza de ordenanza, se propuso contratar a la demandante, por un periodo de 6 meses, para sustituir al Sr. Genaro en su puesto de ordenanza-conserje, de tarde, con horario de 15 a 22 horas (documento 2 aportado por la empresa demandada).

QUINTO.- En fecha 31/3/1992 la demandante causó baja voluntaria en la empresa PROSEGUR, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. (folio 42) y ese mismo día firmó un contrato temporal con el COAC para prestar servicios como ordenanza. La actora prestaba servicios en horario de 15 a 22 horas. El contrato fue prorrogado varias

veces, y en fecha 4/2/1994 la Comisión Permanente del COAC acordó prorrogar el contrato de la actora con la categoría profesional de auxiliar administrativo. El contrato devino indefinido el 1/9/1995 (folios 69 a 75, y documentos 13 a 15 aportados por la empresa demandada).

SEXTO.- En fecha 13/12/1993, la Junta Directiva de la Demarcación de Barcelona del COAC, ante el hecho de que por las mañanas el mostrador de recepción del COAC se iba a quedar con una sola persona, y era necesario contratar a otra para la realización de las funciones de vigilancia e información, y en atención a que por la tarde estaba la actora, propuso dar una oportunidad a la demandante para que ocupara ese puesto de 8 a 15 horas, de lunes a viernes, y contratar a otra persona a través de la empresa de seguridad, con el horario de 15 a 22 horas, los mismos días, para hacer las funciones de vigilancia y recepción (folio 62 de la causa).

SÉPTIMO.- La empresa PROSEGUR, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. mantuvo su prestación de servicios de vigilancia para el COAC hasta el año 1996 (interrogatorio de Mariola , miembro del Comité de Empresa).

OCTAVO.- La actora ha tenido una antigüedad reconocida en el COAC desde 1/4/1992, tal y como consta en sus nóminas, sin que conste que la demandante haya impugnado dicha antigüedad judicialmente ni haya reclamado otra antigüedad ante la empresa demandada (folios 60 y 63 a 66).

NOVENO.- La entidad demandada comunicó a la actora por carta, el día 21/5/2009, su despido por causas disciplinarias, con efectos del día 31/5/2009 (folio 58 y documento 40 aportado por la empresa demandada)

DÉCIMO.- El día 3/6/2009, el COAC procedió a Consignar en el Decanato de los Juzgados de lo Social de Barcelona la cantidad de 72.814,81 euros en concepto de indemnización por despido improcedente, hecho que comunicó a la trabajadora el dìa 4/6/2009 mediante burofax (folios 76 a 80 y documento 41 aportado por la empresa demandada).

UNDÉCIMO.- El trabajador demandante interpuso papeleta de conciliación ante el órgano administrativo competente, celebrándose el acto con el resultado de "sin avenencia".

DUODÉCIMO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora el censurado pronunciamiento judicial que, estimatorio en parte de la deducida acción de despido, confirma su ya reconocida improcedencia, declarando extinguida -con efectos del 31 de mayo de 2009 y "sin que proceda el abono de salarios de tramitación"- su relación laboral con el Colegio de Arquitectos de Cataluña (COAC), a quien se condena al pago de la diferencia entre la cantidad depositada (72.814,81 ?) y la debida (73.397,80 ?) en cuantía de 582,99 euros; recurso que formaliza bajo un único motivo jurídico en el que denuncia la infracción del artículo 56.1.a del Estatuto al considerar -frente al reprochado criterio de instancia, singularmente expresado en el primer fundamento jurídico de la recurrida- que si "el mismo día que extinguía el contrato con Prosegur" continuó "trabajando en el mismo puesto de trabajo...en la recepción del Colegio de Arquitectos de Barcelona desde mayo de 1990,...a efectos del cómputo de la antigüedad del despido debe ser tenida" en cuenta esta última data "por no haber mediado una interrupción temporal superior a 20 días...".

La antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -esto es, el tiempo de servicio a que alude el invocado artículo 56.1 del Estatuto - debe fijarse (y, en efecto, así lo establece una consolidada doctrina jurisprudencial manifestada -entre otras- por las SSTS de 19 de abril de 2005, 4 de julio de 2006, 17 de enero de 2008 y 19 de febrero de 2009 ) "a la fecha de la primera contratación" de una encadenada secuencia de contratos temporales cuando entre unos y otros no ha existido una solución de continuidad significativa. Y ello es así porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad , aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales; y porque, en definitiva, cuando el citado precepto de la Ley Sustantiva Laboral que la indemnización por despido improcedente ha de ser de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio está incluyendo "todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida o sin interrupción significativa...".

Ello no obstante (y así acertadamente lo viene a destacar la recurrida en su escrito de impugnación) los supuestos de hecho que en la misma se contemplan difieren del litigioso, pues no nos encontramos ante una sucesión de contratos temporales suscritos con una misma empresa sino ante contrataciones encadenadas en el tiempo pero imputables a distinto empleador; razón por la cual (y desde una injustificada relación unitaria entre ambas entidades) sólo desde el pretendido "hecho subrogatorio" podría considerarse -por la vía del artículo 44 del Estatuto ; cuya cita se omite- el "derecho laboral" a una "antigüedad" superior a la formalmente ostentada.

SEGUNDO.- La actora ha venido prestando sus servicios como Vigilante Jurado para la empresa Prosegur desde el 2 de junio de 1989; siendo destinada -en mayo de 1990- al COAC en horario de tarde para realizar, entre otras funciones, las de seguridad e información.

El 5 de marzo de 1991 la Junta Directiva de la Demarcación de Barcelona (de la

entidad demandada) resolvió un concurso de dos plazas para Ordenanza atribuidas a los Sres. Genaro y Julián al tiempo que se acordaba "recoger la solicitud de la demandante que se tendría en cuenta en caso de nueva convocatoria..."

El 29 de marzo de 1992 la Junta de Gobierno del COAC "propuso contratar a la demandante por un período de 6 meses para sustituir al Sr. Genaro en su puesto de ordenanza-conserje..." al haber renunciado éste a la plaza que le había sido adjudicada; lo que determinó que el día 31 del mismo mes la hoy recurrente causara baja voluntaria en Prosegur y suscribiese "un contrato temporal con el COAC para prestar servicios como Ordenanza...en horario de 15 a 22"; contrato (de auxiliar administrativo) que fue prorrogado en varias ocasiones habiendo devenido indefinido el 1 de septiembre de 1995. Previamente -el 13 de diciembre de 1993- la Junta Directiva del COAC (Demarcación de Barcelona) propuso a la actora el cambio a turno de mañana para ocuparse de la Recepción entre las 8 y 15 horas de lunes a viernes; procediendo a "contratar a otra persona a través de la empresa de seguridad (que "mantuvo su prestación de servicios...para el COAC hasta el año 1996"), con el horario de 15 a 22 horas, los mismos días para hacer funciones de vigilancia y recepción...".

TERCERO.- La sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera ope legis sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes.

Ahora bien, para determinar si concurre una efectiva subrogación lo determinante es -como recuerda la STS de 28 de abril de 2009 - decidir "si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad..," (STS de 28 de abril de 2008 ); situación que -en modo alguno- se corresponde con la litigiosa al ser la actora (y no las empresas concernidas) quien toma la iniciativa -en el legítimo ejercicio de su Fundamental derecho al trabajo (artículo 35 de la Constitución) y en los términos ya reseñados- de resolver voluntariamente el contrato que le vinculaba con la empresa de Seguridad para -a continuación- suscribir una nueva relación de trabajo -con distintas funciones y categoría- con el Colegio demandado (entidad que mantuvo la contrata con aquélla hasta pasados 4 años, sin constancia de que ningún otro trabajador de la misma hubiera sido contratado por la hoy recurrente).

A diferencia del supuesto que contempla la STS de 21 de enero de 2010 (en la que se considera la mayor antigüedad reclamada por quien había venido prestando sus servicios para el conjunto de los empresarios asociados a una UTE "sin solución de continuidad y para la llevar a cabo el mismo cometido laboral") nos encontramos ante una entidad que, aunque había estado vinculada por una contrata de servicios con la empresa Prosegur, no puede considerarse -por este sólo hecho y desde una inalegada cesión ilegal de trabajadores- responsable de la mayor antigüedad pretendida de contrario y que sólo por la vía de la (omitida) invocación del artículo 44 del Estatuto podría atribuírsele; al no concurrir el "hecho subrogatorio" que en el mismo se establece, pues no se ha producido la asunción -por parte del COAC- de un servicio del Seguridad (que subsistió con la misma empresa y con posterioridad a

la data del contrato suscrito por el recurrente) y sí, por el contrario, la voluntaria y singular decisión de éste de desvincularse de la misma para suscribir un nuevo contrato con el Colegio demandado (en el que se le reconoce como fecha de ingreso en la misma aquélla que, de forma pacífica e incontrovertida, se ha venido consignando en nómina durante los más de 17 años que duró su extinta relación).

CUARTO.- Así las cosas y condicionando la trabajadora la adecuación a derecho de la indemnización consignada (a los efectos de lo dispuesto por el artículo 56.2 del Estatuto ) a la mayor antigüedad reclamada debe considerarse -y no se cuestiona de contrario- la excusabilidad del error de cálculo en el que la empresa incurre al depositar la cantidad de 72.814,81 ? en lugar de la debida (73.397,80) -Fj cuarto-.

Reproduciendo, en este sentido, lo ya manifestado en sus pronunciamientos de 22 de julio de 2002 y 15 de abril de 2004, se remite la sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2009 a una consolidada doctrina jurisprudencial sobre el error excusable "para el supuesto de cálculo deficiente de la indemnización puesta a disposición al comunicar el despido, declarando que es excusable un error de escasa cuantía proporcional o relativa, explicable o justificable por error material o aritmético (ex SSTS de 15 de noviembre de 1996 y 11 de noviembre de 1998 ); doctrina que -y en razón a lo expuesto y razonado en el cuerpo de la presente- abona el acertado criterio judicial de limitar la responsabilidad empresarial al pago de la diferencia (de 582,99 euros) existente entre las cantidades en conflicto, sin repercusión en el abono de los salarios de trámite.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carolina contra la sentencia de 23 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social 32 de Barcelona en los autos 694/2009 seguidos a su instancia contra el COLEGI D'ARQUITECTES DE CATALUNYA; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.