Sentencia Social Nº 32/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 464/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de enero de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. RAMÓN TOUBES TORRES, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000464/2013, interpuesto por D./Dña. Íñigo , frente a Sentencia 000088/2013 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000724/2011-00 en reclamación de Incapacidad temporal siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. RAMÓN TOUBES TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- D. Íñigo prestaba servicios para el Hospital Universitario de Canarias, desde el 7/2/1973, con la categoría profesional de jefe de servicio de asesoría jurídica y salario mensual prorrateado de 6093,59€.

SEGUNDO.- El actor estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 18 de noviembre de 2009 por contingencias comunes. El 9 de agosto de 2010 fue dado de alta por mejoría que le permitía realizar su trabajo habitual.

TERCERO.- En fecha 23/9/2010 se dicto sentencia por el juzgado de lo social nº 5 de este partido judicial por la que se declara como despido improcedente la decisión del Servicio Canario de Salud de pasar a situación de jubilación obligatoria al actor al cumplir la edad de 65 años. Dicha sentencia fue confirmada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia recurso de suplicación 181/2011, de 15/12/2011 .

El Servicio Canario de Salud optó por la readmisión del actor que se produjo en fecha 8/11/2010. Se le abonaron los salarios de tramitación desde la fecha del alta de incapacidad temporal de fecha 9/8/2010 hasta el 8/11/2010.

CUARTO.- Durante el período de 25/5/2010 al 9/8/2010 el actor dejó de percibir prestación de IT y percibió pensión de jubilación a cargo del INSS.

En fecha 4.6.2010 el INSS resolvió reconocer a don Íñigo una pensión de jubilación con una base reguladora de 2688,39€ y fecha de efectos de 3.6.2010.

QUINTO.- Por el INSS se dicto resolución en fecha 29.12.2010 por la que se reclama al actor por cobro indebido la pensión, por reanudación de la actividad laboral, y se procede a suspender el pago de la prestación a partir del día 1.1.2011; se reclaman 20.617,96€ del período 25/5/2010 al 31/12/2010.

En fecha 8/8/2012 se dicta resolución por el INSS en la que se refiere que una vez recibida la sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de canarias del 15/12/11 , esta Entidad procede a reconocerle el derecho a percibir la Incapacidad Transitoria durante el período del 26/5/10 al 9/8/2010 por una suma de 6.016,16 euros. Por el contrario, se mantienen los términos de la reclamación de la deuda por cobro indebido de la pensión por reanudación de la actividad laboral en el período del 26/5 al 31/12/10 e importe de 20.617,96 euros, comunicada a Ud. con nuestra Resolución nº 5401 del 8/4/11. Dada la existencia de dicha deuda, quedando por tanto la misma con una cuantía pendiente de reintegro de 14.601,80 euros (20.617,96-6016,16).

SEXTO.- En la nómina el actor percibió:

Mes

PRESTACIÓN DE IT

COMPLEMENTO IT

Diciembre 2009 - 3 días-

448,71€

862,46€

Enero 2010

2216,34€

2144,11€

Febrero 2010

2478,45€

3,9+2012,55€

Marzo 2010

2238,60€

2252,40€

Abril 2010

2478,45€

19,8+2019,15€

Mayo 2010

2398,50€

2099,10€

SEPTIMO.- El día 10.1.2011 la parte demandante presentó reclamación previa ante el SCS; que fue desestimada con fecha de salida de 20.1.2011 por escrito del director-gerente del HUC dr. Carlos Antonio de 18/1/2011. En fecha 10.6.2011 la parte actora presentó reclamación administrativa previa frente al INSS y la TGSS. En fecha 2.6.2011 el actor presentó reclamación administrativa previa ante el INSS contra la resolución del INSS de 8/4/2011. En fecha 29/4/2011 presentó el actor reclamación administrativa previa ante el INSS contra la resolución de 8/4/2011. En fecha 23.3.2011 presento reclamación administrativa previa ante el INSS contra el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por don Íñigo ; y en su consecuencia, se condena al Servicio Canario de Salud a abonar al actor la cantidad de 4973,91€.

Se absuelve al INSS y la TGSS de todos los pedimentos deducidos en su contra. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimaba parcialmente la pretensión de la parte actora, se alza en suplicación la misma, alegando motivos de censura fáctica y jurídica.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita el recurrente la modificación del relato fáctico de manera que:

- el hecho probado sexto pase a decir:' El actor percibió por nómina en los meses que a continuación se indican las siguientes cantidades (descontados los incentivos)

Mes

PRESTACIÓN DE IT

COMPLEMENTO IT

Diciembre 2009 - 3 días-

448,71€

862,46€+656,10+96,1+495,03+1016,58+

278,08+718,88+633,24

Enero 2010

2216,34€

2144,11€+718,88+126,65

Febrero 2010

2478,45€

3,9+2012,55€+718,88

Marzo 2010

2238,60€

2252,40€+718,88

Abril 2010

2478,45€

19,8+2019,15€+718,88

Mayo 2010

2398,50€

2099,10€+718,88+9,46

Con un total líquido de 4.705,57; 3547,25; 3550,84; 2780,55; 3567,04 y 3920,66 respectivamente.

El valor diario de las retribuciones fijas que conforman las prestaciones por mejora voluntaria del convenio colectivo en situaciones de incapacidad temporal por enfermedad común, conforme a lo percibido por el actor en idéntica situación en el mes inmediatamente anterior al del periodo de los 74 días reclamados (25-5-10 a 9-8-10) se cifra en 118,90 Euros';

- se añada al hecho probado quinto el siguiente contenido: 'La TGSS en fecha de 4-12-12, tras la amortización de 10.741,12 Euros por Don Íñigo con DNI NUM000 de la deuda contraída con la Seguridad social, expide comunicación de la cuantía a pagar en concepto de cuota de amortización del aplazamiento (TVA-855) estableciendo la deuda pendiente al final del ejercicio (12 2012) en 6.781,04 Euros';

- se añada un nuevo hecho octavo que diría: 'Con fecha de 26-8-11 se presentó por Don Íñigo demanda contra el INSS, la TGSS y el SCS en la cual solicitaba con los fundamentos de hecho y de derecho alegados en ella la condena a las demandadas a abonarle la cuantía de 15.133,42 Euros que se le adeudaban por prestaciones de incapacidad temporal del 25-5-10 al 9-8-10 y mejora voluntaria del convenio de aplicación durante dicha situación con los intereses legales correspondientes '

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. ..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser estimado en cuanto al hecho sexto al derivarse indubitadamente de los documentos obrantes en los folios 28 a 35, y desestimado en cuanto al resto de peticiones. Así, en cuanto a la adición pretendida resulta irrelevante para logra la modificación del fallo y lo mismo cabe decir del nuevo hecho que se pretende introducir al tratarse de una mera transcripción de la demanda que consta en autos.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente en primer lugar en dos motivos diferenciados pero que mantienen el mismo objeto, la infracción de los artículos 20.2 del convenio colectivo 2008-2011 de aplicación al personal laboral procedente del extinto Consorcio sanitario de Tenerife; 3 b), 26.3 y 82 del ET así como artículos 39 , 191 , 192 y 193 de la LGSS

Argumenta en suma el recurrente que considera aplicado erróneamente el complemento de mejora voluntaria que tiene reconocido por convenio. Según el mismo, ex artículo 20.2, los trabajadores que se encuentren en situación de incapacidad temporal percibirán un complemento salarial a cargo de la empresa, conformando dicho complemento todas las retribuciones fijas percibidas por el trabajador en el mes anterior, excepto los incentivos y los complementos de atención continuada en cualquiera de sus modalidades.

A la vista de tal regulación se plantea la duda de cuál sea la cantidad fija que hay que tomar como referencia para que sea alcanzada por el complemento por It, y así, la Magistrada de instancia toma como referencia para hacer el cálculo de dicho complemento lo percibido con ese nombre en la nómina, alegando el recurrente que pese a que formalmente no se incluían con tal nombre, existían otras cantidades abonadas en las nóminas que se pagaron mientras estaba en situación de It que también gozaban de esa naturaleza, siendo la más importante la cuantía de 718,88 Euros.

Pues bien, estima la Sala que tiene razón el recurrente ya que el convenio colectivo es claro y diáfano al determinar que el complemento deberá llegar a cubrir las retribuciones fijas del trabajador, excluyendo únicamente dos conceptos que no consta en modo alguno que percibiera el actor. Así, deben incluirse dentro del cómputo de las retribuciones todas las cantidades percibidas por el actor, sea cual sea el nombre que se les diera. Así, si nos fijamos en el mes anterior a la baja médica, Noviembre de 2009, se aprecia que existen unos emolumentos (excluida la paga extra) de 173,53 Euros diarios, lo que supone que si se abonaban en concepto de IT 81,29, existiría un desfase de 6.825,76 Euros. En todo caso bastaría con ver el salario mensual prorrateado fijado en la propia sentencia en su hecho primero, no constando que percibiera incentivo o complemento de atención continuada alguno en el mismo, de manera que le correspondería una cantidad igualmente superior a la determinada por la sentencia..

Ahora bien, nos encontramos con la limitación de que en el escrito de 10-1-13, a petición de la Magistrada de instancia, se concretó la cantidad reclamada, fijándose en la de 5.860,06, cantidad a la que se encuentra vinculado esta Sala por consecuencia de la aplicación del principio dispositivo.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente igualmente la infracción del artículo 29.3 del ET .

El recurrente parte de un error, ya que la referencia a la no existencia de petición de intereses se refiere a las cantidades debidas por It, las que decía el fundamento cuarto, de manera que no habiendo derecho al cobro, el debate sobre los intereses es irrelevante. En cuanto a los intereses de las cantidades de mejora se rechazan no por no pedirse sino por entender que la deuda era controvertida.

A este respecto en la reciente sentencia de 18-5-12, este TSJ en su sede de Las Palmas ha dicho que 'afirma el Tribunal Supremo en el Auto de 24-11-2005 que la estimación parcial de la demanda o del recurso implica, por definición, que la posición del demandado no es temeraria.

Por su parte la sentencia del TS de 27-1-2005 nos dice que el art. 29.3 ET prescribe lo siguiente: 'El interés por mora en el pago del salario será el 10 por 100 de lo adeudado'. Pues bien, como dijimos en nuestra sentencia de 15 de junio de 1999 (rec. núm. 1938/1998 ) ,'es doctrina constante de esta Sala en interpretación y aplicación del citado precepto estatutario, sentada en la sentencia de contraste de 14-10-1985 (dictada en interés de ley y en relación con el art. 29.3 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , pero con doctrina aplicable igualmente en casación unificadora y en relación con el mismo precepto del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo que no ha variado su texto) y también en las anteriores de 7 de junio y 21 de diciembre de 1984 y en las posteriores de 28 de septiembre 1989, 28 de octubre de 1992 , 9 de diciembre 1994 y 1 de abril de 1996 que '... el recargo por mora sólo será procedente cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, es decir, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, sin que la procedencia o improcedencia de su abono se discuta por los contratantes' ( Sentencias de 14-10-1985 EDJ 1985/5215 y 28-9-1989 ), de modo que 'cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses' ( Sentencias de 2-12-1994 y 1-4-1996 EDJ 1996/2147). Afirmación esta última que, como es lógico, debe entenderse referida a una oposición empresarial razonablemente fundada, no a la mera negativa a abonar unos salarios no discutidos, o controvertidos sin base legal suficiente (...)'. Habiendo de aplicarse dicha doctrina al presente caso, es claro que el principal reclamado en la presente litis debe calificarse de fundamentalmente controvertido. '

En base a tal doctrina ha de comprobarse si la oposición empresarial al pago reclamado tenía una fundamentación razonable que excluya la culpa y que, por tanto, determine el carácter indebido de la condena al pago de intereses moratorios. En este caso se reclamaba el abono de una serie de diferencias salariales, con petición expresa de intereses en la demanda, encontrándonos pues ante una deuda salarial incontrovertida, determinada o fácilmente determinable ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1994 ), por lo que para determinar la cantidad debida y sí ésta era debida se ha tenido que seguir un litigio en el que la parte demandada no ha esgrimido argumento jurídico razonable alguno. Lo único cierto es que el SCS desde que la sentencia de despido fue firme conocía de manera indubitada que debía abonar a la parte actora las cantidades derivadas del complemento de IT, y no lo hizo, lo que debe aparejar la condena de los intereses desde la fecha de la mencionada sentencia.

En consecuencia, la Sala estima parcialmente el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Íñigo contra la sentencia dictada el día 28-2-2013 por el Juzgado de lo Social número 3 de esta localidad, debemos revocar la misma en el sentido de que la condena es a abonar 5.860,06 Euros más los intereses de mora del 10% desde la fecha de la sentencia de este Tribunal de 15-12-11 .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c nº 3777/0000/66/ 0464/13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: 3777/0000/66/ 0464/13

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.