Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00319/2021
JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO
DE PALMA DE MALLORCA
PROCEDIMIENTO NÚMERO 531/2020
SENTENCIA
En Palma de Mallorca, a trece de julio de dos mil veintiuno.
Vistos por mi, Elena Lillo Pastor, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca, los presentes autos de juicio sobre despido seguidos ante este Juzgado con el número 531/2020, a instancia de D. Enrique, asistido jurídicamente por el Letrado Sr. Jaime Oliver Martí, contra la entidad XLM-SERVICES SUCURSAL ESPAÑA.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación antes indicada, mediante escrito que por turno correspondió a este Juzgado, se presentó demanda de juicio sobre despido, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia declarando la improcedencia del despido efectuado.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se dispuso el traslado de la misma, mediante entrega de copia así como de los documentos acompañados, a la parte demandada, citándose a todas ellas a la celebración del acto de conciliación y juicio, que tuvo lugar el día 8 del mes y año en curso. De igual modo, se acordó la citación a juicio del Fondo de Garantía Salarial (en lo sucesivo, FOGASA), de acuerdo con lo prevenido en el artículo 23 de la LRJS.
TERCERO.-En el día señalado para la celebración del juicio comparecieron las partes a que se refiere el encabezamiento, salvo la parte demandada, quien, debidamente citada, no compareció, así como el FOGASA.
Una vez abierto el acto se procedió por la parte demandante a ratificar el escrito de demanda, concretando las circunstancias laborales del actor e interesando el recibimiento del pleito a prueba. Acordada la apertura del período probatorio, por la parte actora se propuso la documental aportada y el interrogatorio de la parte demandada. Todos los medios probatorios fueron admitidos, salvo la documental aportada en idioma no oficial, tras lo cual quedaron las mismas conclusas para sentencia, una vez fueron formuladas por la parte actora sus conclusiones.
Hechos
1.-El demandante, D. Enrique, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, XLM-Services Sucursal España, con categoría profesional de consultor, con antigüedad reconocida de 10 de febrero de 2016, y percibiendo un salario bruto anual de 62.376 euros.
2.-En fecha 30 de abril de 2020 la entidad demandada hizo entrega al actor de carta de extinción de la relación laboral habida entre ellos fechada el día 29 de abril, carta ésta del siguiente tenor literal:
Me dirijo a Vd. a los efectos de comunicarle la decisión de la dirección de XLM SERVICES SARL. SUCURSAL EN ESPAÑA de proceder a su despido disciplinario, con fecha de efectos de 30 de abril de 2020.
Dicha medida se adopta como consecuencia de la constatación por esta Empresa de la bajada voluntaria y continuada en el desempeño de su trabajo.
Por todo ello, la dirección de esta Empresa estima que ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable de la relación contractual laboral, que ha sido calificado por esta Empresa en su grado máximo, y que es tipificado como causa de despido de conformidad con lo estipulado en el artículo 54.2 apartado e), del Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores.
Junto con la presente, la Empresa pone a su disposición en este acto la correspondiente liquidación y finiquito que le corresponde a la fecha de extinción del contrato.
3.-En fecha 27 de diciembre de 1995 por el actor y el Sr. Gregorio se otorgó ante el Notario de Palma Sr. López-Fando escritura de constitución de Sociedad Limitada denominada 'Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L.', en cuya virtud el actor suscribía 95 de las 100 participaciones sociales en las que se dividía el capital social, mientras que el Sr. Gregorio suscribía las 5 restantes, al tiempo que se designaba como administrador único de la entidad al demandante.
En fecha 13 de junio de 1996 se otorgó escritura de compra-venta de participaciones ante el mismo Notario, en cuya virtud el actor y el Sr. Gregorio transmitían a la entidad I. F. R. France, representada su Director general Sr. Lucio, y a él mismo, 85 participaciones sociales, las números 96 a 100 al Sr. Lucio, y las 1 a 85 a la entidad I. F. R. France, reservándose el actor las participaciones número 86 a 95.
En fecha 19 de julio de 1996 se otorgó escritura de elevación a público de acuerdos sociales por el actor, en calidad de administrador único de la entidad Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L., en cuya virtud se trasladaba el domicilio social de la entidad a la calle Cuartel V, número 19 de Santa María. En dicha escritura se recogía, al inicio, como domicilio del actor el sito en la CALLE000, número NUM001, de Es Molinar.
En fecha 29 de noviembre de 2013 se otorgó ante la Notario de Palma Sra. Ortuño Rodríguez escritura de compraventa de participaciones sociales, por la que el Sr. Lucio vendía a la entidad IFR Skeyes. S. A. S., las 5 participaciones sociales que ostentaba en la entidad Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L., mientras que el actor vendía a la misma empresa IFR Skeyes. S. A. S., las 10 participaciones sociales que ostentaba en la entidad Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L.
En la misma fecha 29 de noviembre de 2013 se otorgó ante la citada Notario de Palma escritura de declaración de unipersonalidad de la entidad Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L., por parte del actor, en calidad de administrador único de la misma.
En fecha 29 de noviembre de 2013 ante la misma Notario de Palma se otorgó escritura de elevación a público de decisiones adoptadas por el socio único, entre ellas, el nombramiento como administrador único de la entidad Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L., a D. Luis Pedro.
4.-En fecha 3 de febrero de 2014 el actor y la entidad Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L., suscribieron contrato de trabajo para la prestación de servicios por el actor como analista funcional, en el centro de trabajo sito en la localidad Santa María del Camí.
5.-En nómina del actor emitida por la entidad Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L., correspondiente a la mensualidad de enero de 2013 se recoge una categoría profesional de autónomo, antigüedad de 1 de enero de 2005 y un total devengado de 5.134'39, de acuerdo con el siguiente desglose:
- Salario base: 583'33 euros
- Plus actividad: 243'41 euros
- Mejora voluntaria no consolid. : 59'44 euros
- A cuenta conv 08: 42'76 euros
- A cuenta conv 09: 14'87 euros
- Complemento I. T.: 3.936'37 euros
- Especie autónomos: 254'21 euros
6.-En nómina del actor emitida por la entidad Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L., correspondiente a la mensualidad de enero de 2016 se recoge una categoría profesional de analista, antigüedad de 3 de febrero de 2014 y un total devengado de 5.398 euros, de acuerdo con el siguiente desglose:
- Salario base: 2.800 euros
- Mejora voluntaria no consolid. : 2.598 euros
En nómina del actor emitida por la entidad Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L., correspondiente a la mensualidad de febrero de 2016 se recoge una categoría profesional de analista, antigüedad de 3 de febrero de 2014 y un total devengado de 2.519'07 euros por 14 días, de acuerdo con el siguiente desglose:
- Salario base: 1.306'67 euros
- Mejora voluntaria no consolid. : 1.212'40 euros
7.-En fecha 1 de febrero de 2016 el actor y la entidad demandada XLM-Services, SARL, Sucursal España, suscribieron contrato de trabajo en cuya virtud el actor prestaría servicios por cuenta de la citada entidad desde el 15 de febrero de 2016 como consultor, percibiendo una remuneración bruta anual de 62.376 euros.
8.-En nómina del actor emitida por la entidad demandada correspondiente a la mensualidad de abril de 2020 se recoge una categoría profesional de consultor, antigüedad de 10 de febrero de 2016 y una remuneración mensual de 6.094'27 euros y 789'60 euros en concepto de prorrata de pagas extras.
9.-El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.
10.-En fecha 26 de junio de 2020 se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos anteriormente declarados probados resultan de la documental aportada por la parte actora acompañada a su escrito de demanda.
SEGUNDO.-Dispone el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, bajo la rúbrica de 'extinción del contrato' que el contrato se extinguirá: a)Por mutuo acuerdo de las partes. b)Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. c)Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (...). d)Por dimisión del trabajador (...). e)Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2. f)Por jubilación del trabajador. g)Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante (...). h) Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el apartado 12 del artículo 51 de esta Ley . i)Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (...). j)Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. k)Por despido del trabajador. l)Por causas objetivas legalmente procedentes. m)Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
En el caso que es objeto de la presente resolución, habiéndose comunicado por la empresa demandada el cese de la relación laboral con efectos de 30 de abril de 2020, por dicha parte no se ha probado por ésta la realidad de las causas en las cuales se basó para acordar la decisión extintiva, tal y como le incumbía de conformidad con lo establecido en el artículo 105LRJS, el cual establece, en su último inciso, que 'asimismo, le corresponderá (al demandado) la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo'. Por ello, la decisión unilateral de extinción del contrato de trabajo injustificada ha de ser calificada como de despido improcedente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.4 ET y 110 LRJS; razón por la cual, siendo esto así, es por lo que procede dictar sentencia en los términos solicitados en la demanda, declarando la improcedencia del despido efectuado con efectos de 30 de abril de 2020, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del mismo cuerpo vigente en la fecha del despido, esto es, 'cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.
Ahora bien, respecto a la concreta cuantía indemnizatoria que le corresponde al actor, se estima por la que suscribe que debe computarse el salario anual establecido en el contrato de trabajo suscrito por las partes en fecha 1 de febrero de 2016, que fue aportado por la parte actora como Documento 15 junto a su escrito de demanda, cuya estipulación segunda establece una remuneración bruta anual de 62.376 euros; y, en cuanto a la antigüedad, debe estarse a la que consta en el documento de nómina aportado por la empresa como Documento 16 junto a su escrito de demanda, donde se recoge una antigüedad de 10 de febrero de 2016. Y ello, sin que se haya acreditado por la parte actora, tal y como le incumbía de conformidad con las reglas de la carga de la prueba artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo apartado segundo prevé que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención', mientras que, por su parte, el apartado tercero de este mismo precepto dispone que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', la antigüedad postulada de 1 de diciembre de 1993.
Así, de los documentos aportados junto al escrito de demanda que fueron aportados en idioma oficial se deprende que el actor en fecha 27 de diciembre de 1995 otorgó junto al Sr. Gregorio escritura de constitución de Sociedad Limitada denominada Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L., suscribiendo 95 de las 100 participaciones sociales en las que se dividía el capital social, y siendo designado como administrador único de la referida entidad; posteriormente se produjo una serie de operaciones de venta de participaciones sociales: en primer momento, el 13 de junio de 1996, a la entidad I. F. R. France y al Sr. Lucio, operación ésta en la que el actor se reservó las participaciones número 86 a 95; y posteriormente, el 29 de noviembre de 2013, el Sr. Lucio vendió a la entidad IFR Skeyes. S. A. S., las 5 participaciones sociales que ostentaba en la entidad Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L., mientras que el actor vendía a la misma empresa IFR Skeyes. S. A. S., las 10 participaciones sociales que ostentaba en la misma entidad; y, en virtud de estas operaciones, en la misma fecha 29 de noviembre de 2013 se otorgó ante Notario escritura de declaración de unipersonalidad de la entidad Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L., por parte del actor, en calidad de administrador único de la misma, así como el nombramiento como administrador único de la entidad Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L., a D. Luis Pedro, con cese del actor en tal cargo. Pues bien, partiendo de esta condición de partícipe y administrador del actor en la entidad aludida, debe recordarse que el artículo 1 ET, en su apartado primero, define el ámbito de aplicación del mismo a 'los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro el ámbito de organización y dirección de otras persona, física o jurídica', excluyéndose del ámbito del mismo: a. La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las Entidades Públicas Autónomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias. b. Las prestaciones personales obligatorias. c. La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. d. Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. e. Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción. f. La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma. g. En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1. (...)
Por lo que atañe a la situación del socio dentro de una sociedad capitalista, como es el caso que hoy nos ocupa, el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en sentencia de 30 de noviembre de 2002 , apuntaba la posibilidad de concurrencia de relaciones, no planteándose un problema de compatibilidad entre la condición de socio y la de trabajador, ya que el trabajo queda al margen de la condición de socio, habiendo sido así reconocido reiteradamente por la jurisprudencia ( sentencia de Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 y 30 de mayo de 2000 , entre otras), salvo casos en que la intensidad de la participación social convierta en discutibles los motivos del contrato de trabajo. Por lo tanto, cabe afirmar como posible la compatibilidad de las condiciones de socio y de trabajador, siempre que ambas tengan sustantividad propia y que la prestación de servicios que constituiría el objeto propio del contrato de trabajo no constituya la aportación a la sociedad. Nuestro Alto Tribunal ha tenido ocasión de analizar supuestos en que la sociedad se halla integrada por socios que son trabajadores e incluso administradores ( sentencias de 14 y 19 de octubre de 1994 , 18 de marzo , 14 y 20 de octubre de 1998 , 30 de abril de 2001 y 29 de septiembre de 2003 ), habiendo sentado la siguiente doctrina en cuanto a las notas de dependencia y ajenidad en la relación de los trabajadores con la empresa se refiere: 'La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (...) Esta realidad negocial -ajena a cualquier apariencia o simulación, que tratare de encubrir un propósito distinto- aparece desde la misma fecha de constitución de la Sociedad Anónima de la que los actores, son socios y trabajadores. Mantener que, una sociedad mercantil constituida sólo por trabajadores, que, a su vez, tienen -cada uno de ellos- una participación mínima e igual en el capital social, lo que les impide controlar individualmente la sociedad -y con la cautela, además, de que las facultades de gestión les son otorgadas mancomunadamente-, únicamente puede dar cobertura a relaciones jurídicas mercantiles y no laborales, ignorando la existencia de trabajadores que pueden asumir la doble función, es desconocer la realidad de las cosas. La doble condición de administradores-trabajadores de los actores (...) no afecta al carácter laboral del vínculo, en la medida en que son perfectamente predicables los presupuestos configuradores de la relación laboral del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores. El hecho de que ninguno de los socios ostente posición mayoritaria y los poderes sean mancomunados, coadyuvan a la concurrencia de dependencia y ajenidad. Existe, pues, al margen de la relación societaria, un verdadero contrato de trabajo, en el que se ha establecido un intercambio de prestaciones entre la sociedad -acreedora de trabajo y deudor de remuneración- y el trabajador-socio -deudor de trabajo y acreedor de remuneración- en régimen de ajenidad. No es ocioso señalar, en relación a este último requisito, que la regla general sentada por esta Sala, es que prevalece el carácter de ajenidad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las acciones' ( sentencias de 29 y 30 de enero de 1997 ). Por su parte, la sentencia de 14 de junio de 1994 afirmo que una participación de alrededor del 10% en la sociedad titular de la empresa no desvirtúa la nota de ajenidad en los servicios prestados a una sociedad anónima de propiedad familiar y que 'la pertenencia de la actora (por cierto tiempo, y no subsistente en el momento del cese en el trabajo) al consejo de administración de la sociedad titular de la empresa no es obstáculo, según la interpretación jurisprudencial del art. 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores( sentencia de 15 de noviembre de 1990 ), al reconocimiento de una relación laboral común desarrollada simultáneamente con dicha sociedad'. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de marzo de 2007 , por su parte, sintetizaba de este modo los criterios jurisprudenciales 'sobre la concurrencia de relaciones laborales y de administración social', a saber:
a) Como consecuencia de la regulación contenida en el artículo 1.3.c) del Estatu to de los Trabajadores, no es laboral el vínculo existente entre una sociedad anónima y el consejero-delegado o cargo social similar (administrador único, administrador solidario) que desarrolla las facultades y cometidos inherentes a un miembro del órgano de administración ( senten cia de 22 diciembre 1994 y 24 y 29 enero 1997).
b) La mercantilidad del vínculo, no obstante, el administrador ejecutivo con participación social minoritaria es un trabajador por cuenta ajena encuadrable en el Régimen General de la Seguridad Social ( sentencias de 29 enero 1997 , 18 febrero 1997 y 26 enero 1998 ).
c) A partir de 1991, se impone la denominada 'doctrina del vínculo' y la jurisprudencia viene manteniendo la incompatibilidad de las relaciones de administración social y la laboral especial de alta dirección, pues se afirma que 'las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan', y su desempeño por quien tiene la condición de miembro del órgano de administración da lugar a una relación mercantil excluida por el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadoresy no a una relación laboral especial de alta dirección ( senten cias de 3 junio 1991, 27 enero 1992 y 16 junio 1998 entre otras).
d) En cambio, la concurrencia entre administración social y relación laboral común presenta menos dificultades, porque, como ha señalado la doctrina, en el plano funcional la concurrencia de relaciones es perfectamente posible y tampoco surge por lo general ningún problema en la concurrencia de regulaciones, al no existir una identidad funcional entre la actividad de administración social y las funciones que son propias de una relación laboral común. El trabajo prestado en virtud de contrato laboral es independiente de la actividad como administrador y/o de la condición de socio minoritario. En este sentido, se ha apreciado la compatibilidad entre un contrato de trabajo común como director de producción y la condición de consejero delegado ( sentencia de 28 de septiembre de 1987); la misma solución se ha adoptado para un director comercial con contrato de trabajo que es nombrado luego miembro del consejo de administración ( senten cia de 5 de julio de 1988), y para dos directores sectoriales, de exportación y comercial, que eran también miembros del consejo ( senten cia de 6 octubre de 1990).
Sentado lo anterior, en el caso que es objeto de la presente resolución, no se ha acreditado por la parte actora que el demandante, socio inicialmente mayoritario y administrador único de la entidad Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L., compaginara dichos cargos con la prestación de servicios como trabajador en esa entidad, no siendo sino hasta el 3 de febrero de 2014 cuando el actor y la entidad Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L., suscribieron contrato de trabajo para la prestación de servicios por el actor como analista funcional. Y lo anterior, sin que sirva para llegar a conclusión distinta el Documento 18 aportado por la parte actora junto a su escrito de demanda, consistente en mensaje de correo electrónico remitido por un empleado de la entidad AEROMAR, en el que se alude a que dicha empresa emplea la aplicación KEOPS para la gestión de operaciones desde el año 1998, siendo su interlocutor el actor como Jefe de Producto para las entidades IFR France y posteriormente para XLM Aero, dado que se desconoce absolutamente la identidad de esta persona. Por tanto, únicamente se considera acreditada la existencia de una relación laboral del actor con la entidad Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L., desde el 3 de febrero de 2014. Sin embargo, se estima por la que suscribe que no puede retrotraerse tampoco la antigüedad del actor a dicha fecha, al no haberse acreditado, más allá de la contratación sucesiva por parte de la entidad hoy demandada, una efectiva sucesión de empresa a favor de la entidad XLM-Services Sucursal España por parte de la antes citada Aplicaciones Informáticas I. F. R. Ibérica, S. L., de conformidad con lo establecido en el artículo 44ET, el cual, como es sabido, establece que 'el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente', considerándose que existe sucesión de empresa, como apunta el apartado segundo del mismo precepto, 'cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'; en cuyo caso, existiendo dicha sucesión, prevé el apartado tercero que 'sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito'.
Y para que pueda procederse a la aplicación de la normativa citada para la sucesión de empresas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017 recordaba que 'la senten cia de esta Sala de 23 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 6420) , citando la sentencia de 28 de abril de 2007, CUD 4514/07 , consigna que la misma ha examinado el fenómeno de la sucesión empresarial, sus requisitos y consecuencias y ha establecido lo siguiente : «Procede señalar a este respecto que la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa , el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.
La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea - Direct iva 77/187 CEE (LCEur 1977, 67) , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Direct iva 98/50 CE (LCEur 1998, 2285) de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Direct iva 2001/23 CE (LCEur 2001, 1026) , del Consejo de 12 de marzo de 2001 - y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
La sentencia de 12 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 1962) , recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: 'El supuesto de hecho del art. 44 del E.T ., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como 'cambio de titularidad' de la empresa , centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el art. 49.1 g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la 'empresa' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor.
La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE (RCL 1978, 2836) , 'a la luz de la jurisprudencia' del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada 'no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal'
Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una 'cesión contractual' o una 'fusión' (art. 1 .a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1.c.)'
La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1 . a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadoresse refiere a 'cambio de titularidad de una empresa , de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva . En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa , cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).
El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).
Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado)».
La sentencia de esta Sala 26 de enero de 2012, CUD 917/2011 , contiene el siguiente razonamiento: «2. La sentencia más reciente de esta Sala de fecha 30 de mayo de 2011 (rcud 2192/2010 ), dictada en asunto análogo, recuerda que si bien la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial, 'no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44ETy en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/1950; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 (RJ 2008, 4557) -rcud 4773/06 -, a contrario sensu). Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Y para cuya determinación - transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, Asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, Asunto Süzen; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Güney-Görres; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 . Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12/12/02 -rcud 764/02 -; 29/05/ 08 (RJ 2008, 4224) -rcud 3617/06 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 ; 28/04/ 09 (RJ 2009, 2997) -rcud 4614/07 -; y 23/10/ 09 (RJ 2009, 5734) -rcud 2684/08 -).'
3.-Señala asimismo esta sentencia que : 'De otra parte no cabe desconocer que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea declaró, mientras estaba en vigor la Directiva 77/1987 [modificada por la Directiva 98/50], que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva (STJCE 212/2000, de 26/Septiembre, Asunto Mayeur, apartado 33); y que la misma conclusión se impone en el caso de la vigente Directiva 2001/23 [codificación de aquéllas], puesto que la circunstancia de que la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva (SSTJCE 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Redmond Stichting; 195/2000, de 14/Septiembre, Asunto Collino y Chiappero; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 , apartado 25, que en cuestión prejudicial planteada por Juzgado de España, precisamente enjuicia -y declara- la sucesión empresarial de un Ayuntamiento por la asunción directa de la gestión del servicio público de mantenimiento de parques y jardines).'; insistiéndose en esta línea por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 20 de enero de 2011(asunto C-463/09 ), en sus apartados 26 y 32».
La sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2012, CUD 1886/2011 , contiene el siguiente razonamiento : «Todo ello nos llevó a concluir en la STS de 26 de enero de 2012 (RJ 2012, 2462) (rcud. 917/2011 ) que en aquel caso, igual al presente, 'nos hallamos ante un claro supuesto de sucesión empresarial del art. 44.2ET, en cuanto está acreditado que el Ayuntamiento, tras cesar la empresa concesionaria en la gestión y explotación del servicio publico de asistencia geriátrica que se le había concedido, y que se llevaba a cabo en el Centro Residencial 'Virgen de Guadalupe', asumió directamente dicha gestión y explotación sin solución de continuidad y haciéndose cargo de todos los trabajadores que, como Cuidadores, prestaban sus servicios profesionales en el señalado Centro Residencial; y esta sucesión conlleva, de conformidad con lo establecido en el apartado 3 del ya mencionado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que el Ayuntamiento codemandado deba responder solidariamente con la empresa demandada de las deudas salariales contraídas por ésta con los trabajadores demandantes, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida».
Pues bien, partiendo de la anterior doctrina, se considera por la que suscribe que no se ha acreditado tampoco la transmisión empresarial a favor de la empresa hoy demandada, habiéndose aportado, a tales efectos, en la documental que fue admitida por estar redactada en idioma oficial, meros recortes de prensa que no pueden servir para estimar acreditados los extremos anteriores, como tampoco, según se ha dicho, el Documento 18 aportado. Por ello, computando una antigüedad de 10 de febrero de 2016, que es la que figura en la nómina emitida por la entidad demandada que fue aportada junto a la demanda, de 10 de febrero de 2016, la cuantía indemnizatoria que corresponde al actor por la improcedente extinción contractual asciende a la suma de 23.967'76 euros.
Y lo anterior, debiendo, sin embargo, proceder a la absolución del FOGASA de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 del Estatuto, sin perjuicio, claro está, de las eventuales responsabilidades legales que pudieran serle exigibles a dicho Fondo.
Por todo lo expuesto,
Fallo
ESTIMARla demanda interpuesta por D. Enrique contra la entidad XLM-SERVICES SUCURSAL ESPAÑA, DECLARANDO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDOefectuado con efectos de 30 de abril de 2020 por la empresa demandada, la cual en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución deberán optar entre la readmisión del trabajador o a abonarle una indemnización cifrada en 23.967'76 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como que en caso de que se opte por la readmisión, al abono al trabajador de los salarios de tramitación, consistentes en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 170'89 euros diarios, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión. Y ello, así comoABSOLVIENDOal FOGASA de los pedimentos deducidos en su contra, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades legales que pudieran serle exigibles de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.
Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de los cinco díassiguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo. Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco SANTANDER en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social nº 1 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento. De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilustrísima Sra. Magistrada-Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha.Doy fe.
