Sentencia Social Nº 317/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 25/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0000025/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0037925, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000025 /2010

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Epifanio

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 0001235 /2008 DEMANDA 0001235 /2008

Sentencia número: 317/2010-AC

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID, a diecinueve de Abril de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 25/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. FERNANDO DE MIGUEL SASTRE, en nombre y representación de Epifanio , contra la sentencia de fecha 27/07/2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 21 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1235/2008, seguidos a instancia de Epifanio frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por jubilación parcial, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Epifanio nacido el 22/12/45, prestó servicios como 2º Jefe de Recepción para el HOTEL SUECIA S.A., hasta el 04/08/06 que por Resolución de 21/07/06 del Director General de Trabajo de la CAM se autorizó a dicha empresa la extinción de los contratos de trabajo de 53 trabajadores de su plantilla y en el caso de que se incluyeses con 55 o más años de edad, debería darse cumplimiento a las medidas de establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible (folios 91 a 93)

SEGUNDO.- El actor suscribió el 19/12/05 con dicha empresa un contrato de duración determinada a tiempo parcial de 6 horas a las semana, con duración prevista desde el 26/12/05 hasta el 21/10/10, haciéndose constar, en la cláusula adicional, que se había concertado un contrato de relevo del 85% de la trabajadora Dñª Justa . (folios 37 y 38)

TERCERO.- Consta igualmente el contrato de relevo suscrito por dicha trabajadora el 19/12/05 con duración desde el 26/12/05 al 21/11/10 (folios 39 y 40)

CUARTO.- Por Resolución del INSS de 13/01/06 se le reconoció al actor pensión de jubilación del 85% de una base reguladora mensual de 2.280,38 euros, con efectos desde el 26/12/05 (folio 9)

QUINTO.- El INSS procedió a dar de baja al actor en la prestación de jubilación parcial de la Ley 24/97 del Regimen General con efectos desde el 05/08/08 al haberle sido reconocida en esa fecha la prestación de jubilación ordinaria y la TGSS notificó el 06/10/08 al actor Resolución de baja en el Convenio Especial suscrito a su nombre, por ser pensionista de Jubilación (folio 95 )

SEXTO.- Por nueva Resolución del INSS de 02/09/08 se le reconoce al actor una pensión del 82% de la base reguladora de 2280,38 euros con efectos desde el 05/08/08 (folio 64)

SEPTIMO.- El actor formuló escrito el 10/07/08 reclamación previa contra la denegación de la solicitud de continuidad en el pago de la prestación de jubilación parcial a partir del 06/08/08 hasta el momento de su jubilación ordinaria, sin perjuicio de las obligaciones exigibles al HOTEL SUECIA S.A. (folios 6 y 7)".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debía de desestimar la demanda interpuesta por DON Epifanio en concepto de RECLAMACIÓN DE JUBILACIÓN PARCIAL contra el INSS y la TGSS, absolviéndole de dicha pretensión".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 07/01/2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/04/2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en la que se reclama el derecho a percibir la prestación de jubilación parcial en cuantía del 85% sobre una base reguladora de 2.280,38 ?, desde el 06/08/2008 hasta la fecha de la jubilación ordinaria, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de D. Epifanio , en el que se articula un único motivo de recurso, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 16 .d) y de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, y de la doctrina del Tribunal Supremo que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que "sería totalmente injusto que el trabajador pierda determinado porcentaje de su pensión de jubilación con una dilatadísima vida laboral por el hecho de que la empresa haya decidido la extinción de su contrato de trabajo sin cumplir las previsiones antes señaladas de la Disposición Adicional Segunda .", y se añade que "esta parte reclamo su derecho frente a los organismos legitimados pasivamente y no demandó al HOTEL SUECIA puesto que como establece la propia Disposición Adicional Segunda , las empresas deben responder ante las Entidades Gestoras y son éstas las que deben reclamar el importe de las prestaciones como consecuencia del incumplimiento, por lo que el suplico de nuestra demanda era correcto y la Sentencia en principio debe afectar a los organismos demandados sin perjuicio de las obligaciones que éstos puedan exigir a su vez a la empresa."

El motivo está destinado al fracaso porque la Sentencia recurrida, al desestimar la pretensión de la parte actora demandante, no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

El artículo 16 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , relativo a la extinción de la pensión de jubilación parcial, establece y se transcribe la literalidad, que "La pensión de jubilación parcial se extinguirá por:

d) La extinción del contrato de trabajo a tiempo parcial, realizado por el jubilado parcial, salvo cuando se tenga derecho a prestación de desempleo, compatible con la jubilación parcial, o a otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones percibidas en aquél, en cuyo caso la extinción de la jubilación parcial se producirá en la fecha de la extinción de las mismas.

Lo previsto en el párrafo anterior, no será de aplicación a las extinciones del contrato de trabajo declaradas improcedentes, en cuyo caso se mantendrá el derecho a la jubilación parcial, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la Disposición Adicional Segunda de este Real Decreto ."

A su vez, la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , relativa al mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial, establece y se transcribe su literalidad, que:

"1. Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

2. Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo y, de no ser aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a que se refiere el apartado anterior.

En el supuesto de que la jornada de trabajo del relevista fuera superior a la jornada dejada vacante, la ampliación a la que se refiere el párrafo anterior tendrá como límite la jornada a tiempo completo establecida en el Convenio Colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada ordinaria máxima legal.

3. Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo.

En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese o, en su caso, la decisión de no readmisión tras la declaración de improcedencia del despido.

La jornada pactada en los nuevos contratos será, como mínimo, igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción, el trabajador cuyo contrato se ha extinguido.

4. En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada."

Sentado cuanto antecede, se ha de poner de manifiesto por la Sala que la norma en cuestión, de conformidad con los criterios hermenéuticos establecidos en el artículo 3.1 del Código Civil , debe ser interpretada, en principio, en su sentido literal.

Asimismo, consta debidamente acreditado que, como consecuencia del Expediente de Regulación de Empleo nº 73/2006, se autorizó a la mercantil HOTEL SUECIA, S.A. a la extinción de la relación laboral de 53 trabajadores de su plantilla (Hecho Probado Primero y Resolución de fecha 21/07/2006, obrante a los folios 91 a 93), y se produjo la extinción del contrato de trabajo del hoy actor con fecha 04/08/2006, mediante comunicación empresarial que obra al folio 90 de las actuaciones.

Y resulta obvio, que esta concreta situación no es la que contempla la aludida Disposición Adicional Segunda en sus ordinales 2 y 4 , ya que la obligación empresarial de contratar solo se mantiene cuando el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación y no se procediera a su readmisión, y en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, la extinción de la relación laboral de D. Epifanio , fue autorizada en el correspondiente Expediente de Regulación de Empleo y no es constitutiva por tanto de un despido improcedente, sino de una figura próxima al despido procedente, al haberse seguido los trámites establecidos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

Y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de fechas 29/05/2008 (Recurso nº 1900/2007), 23/06/2008 (Recurso nº 2930/2007), y 16/09/2008 (Recurso nº 3719/2007 ), por lo que en consecuencia, el mismo criterio habremos de seguir ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley ex artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Epifanio , y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Letrado D. FERNANDO DE MIGUEL SASTRE, en nombre y representación de Epifanio , contra la sentencia de fecha 27/07/2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 21 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1235/2008, seguidos a instancia de Epifanio frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, y en consecuencia confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/0025/10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.