Sentencia Social Nº 316/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2362/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00316/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102954, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2362/2008

Materia: CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES

Recurrente/s: Domingo

Recurrido/s: AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, AUSEGER S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO de DEMANDA 209/2008

SENTENCIA Nº: 316/2009

ILTMOS. SRES.

Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

En OVIEDO a treinta de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2362/2008, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera Salomón, en nombre y representación de D. Domingo , contra la sentencia de fecha diecinueve de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 209/2008, seguidos a instancia del indicado recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, representado por el Letrado D. Francisco García Valtueña y la empresa AUSEGER S.L. representada por el Letrado D. Antonio Muñoz Vázquez, en reclamación de CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecinueve de junio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante D. Domingo , presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa AUSEGER S.L. desde el 03-09-07, con la categoría profesional de Conserje, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial a razón de 30 horas semanales, en horario de 16:00 a 22:00 horas y fines de semana cuando hay programadas actividades deportivas, para realizar la obra o servicio "tareas de conserjería en las instalaciones deportivas del Ayuntamiento de Oviedo en período 2007/2008", sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Deportes del Principado de Asturias, con centro de trabajo en el Polideportivo de Trubia.

2º.- Con anterioridad el actor había prestado servicios para la misma empresa, y con el mismo objeto y categoría profesional, entre el 05-05-07 y el 31-05-07, y entre el 01-06-07 y el 11-07-07.

3º.- Con fecha 04-05-07 se firmó entre el Ayuntamiento de Oviedo y la empresa AUSEGER S.L. un contrato de servicio de información, atención al público y apoyo operativo en las instalaciones deportivas municipales del Ayuntamiento de Oviedo, con un plazo de ejecución de dos años, prorrogable como máximo por dos anualidades; entre las instalaciones deportivas figura el Polideportivo de Trubia, donde solamente presta servicios el demandante.

4º.-El Pliego de Condiciones Técnicas del concurso contenía las siguientes cláusulas, en lo que aquí interesa:

SEXTA: La dirección e inspección del Servicio objeto de concesión corresponde al personal del Ayuntamiento de Oviedo.

OCTAVA: Servicios que debe atender el adjudicatario:

a) Información

- Facilitar y atender adecuadamente a los usuarios de las instalaciones deportivas en relación con la información de actividades, servicios, horarios, etc.

- Suministrará, recogerá y repondrá los folletos y toda la información necesaria de los soportes habilitados a tal fin.

b) Control

- Control del edificio, mobiliario, máquinas, instalaciones y locales.

- Control de entrada y salida de los usuarios.

c) Conservación

- Realizar trabajos elementales de reparación que no requieran más materiales que los habituales de una caja de herramientas sencillas.

- Tomar nota de las averías y dar cuenta de las mismas a los técnicos competentes del Ayuntamiento de Oviedo.

- Atender la caldera y sus tareas accesorias: encendido, mantenimiento, etc.

- Extender y recoger la gradería. Accionamiento de canastas mecanizadas y cortinas divisorias.

d) Trabajos varios

- Recibir, conservar y distribuir los documentos, objetos y correspondencia que a tales efectos les sean encomendados.

- Realizar dentro del Centro, los trabajos que fueran necesarios de colocación de material o equipamientos deportivos, limpieza semanal de las pistas, gradas, mobiliario, enseres, etc. en horario marcado desde la Concejalía de Deportes, en función del uso programado de la instalación.

- Facilitar a los monitores y clubes el material o equipamiento necesario para la impartición de sus cursos o entrenamientos.

- Realizar la sustitución de luminarias fundidas, que se encuentren a una altura máxima de 3 metros.

- Recepción de avisos y encargos en relación con el servicio, incluida la atención al teléfono.

- En general, cualquier otra tarea de carácter análogo que por razón del servicio se les encomiende o que el propio servicio exija.

NOVENA: Horarios

El Servicio de información, atención al público y apoyo operativo en las instalaciones deportivas municipales del Ayuntamiento de Oviedo se prestará doce meses al año, con arreglo al siguiente horario:

Del 1 de Enero al 30 de Junio:

De 8.30 a 24.00 horas de lunes a viernes.

De 8.30 a 23.00 horas los sábados.

De 8.30 a 22.00 horas los domingos.

Festivos si hay competición.

Del 1 de Julio al 31 de Agosto:

De 16,30 a 21,30 horas ó 9.30 a 14.30

Del 1 al 30 de Septiembre

De 16 a 24.00 horas.

Dicho servicio será el que explícitamente se designe desde los Servicios Deportivos Municipales para cada Instalación, y cuyos horarios podrán variar en función de las necesidades existentes en cada caso.

5º.- El demandante realizaba todas las labores previstas en el Pliego de Prescripciones Técnicas, emitiendo partes de estado de las instalaciones que dirigía al Ayuntamiento, firmaba los partes de trabajo de las empresas que acudían a las instalaciones para realizar labores de mantenimiento o reparación, y recogía en ocasiones en nombre del Ayuntamiento el importe abonado por los usuarios por la utilización del Polideportivo.

6º.- Para la utilización de las instalaciones, los usuarios se dirigían a los Servicios Municipales de la Concejalía de Deportes donde presentaban la solicitud, y si era concedida, acudían a continuación directamente a las instalaciones del Polideportivo en las horas señaladas.

7º.- No hay constancia de que el Ayuntamiento controlase el horario de trabajo, ni la jornada que realizaba el actor, ni si el horario era cubierto por uno solo o más trabajadores, ni que tuviese intervención alguna en la concesión de permisos, vacaciones o ausencias puntuales del demandante de las instalaciones.

8º.- Por la parte actora se interpuso Acto de Conciliación contra la empresa codemandada a fin de que se reconociese el derecho del conciliante a ser trabajador indefinido no fijo del Ayuntamiento de Oviedo, compareciendo al mismo solamente la parte conciliante por lo que se tuvo por Intentado sin Efecto.

Igualmente presentó Reclamación Previa frente al Ayuntamiento de Oviedo, la que fue tácitamente desestimada mediante silencio administrativo.

9º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo desestimó la demanda formulada por el actor en pretensión de que se declare la existencia de una cesión ilegal del actor entre la empresa AUSEGER SL como cedente y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, como cesionario, así como el derecho a ser considerado personal indefinido fijo de dicha Administración, con una antigüedad referida al 3 de septiembre de 2007.

Frente a esta resolución articula el demandante un único motivo de suplicación denunciando, con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de los artículos 43.1, 2, 3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores .

Para la decisión del tema sometido a debate debe reiterarse, conforme declaran tanto la sentencia de instancia, como el recurrente, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la cesión ilegal de trabajadores. Para ello, y conforme declara la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2001 , es necesario "examinar los límites de las facultades empresariales de producción por medio de la contrata y los rasgos diferenciales entre la actuación lícita y la ilegal para aplicar tales conclusiones a los hechos que se declararon probados en el presente litigio.

Respecto al límite de la actividad descentralizadora, ha de recordarse que, como declaró la sentencia de 27 de octubre de 1994 , «el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores , cuando se refiere a la contratación o subcontratación para "la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa", lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores». La contrata de obras y servicios de la propia actividad no es una actuación tolerada, sino una actividad legalmente regulada, en desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa.

Acaso la forma más común de realizar la actividad descentralizadora, es la contrata a que se refiere el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , precepto que impone al empresario principal unas obligaciones respecto a personas con las que no ha contratado, estableciendo un régimen de excepción al mandato del artículo 1257 del Código Civil , que limita a las partes la eficacia de los contratos. Mas siendo una importante excepción del sistema civil de contratación, no se precisa que deba entenderse por «contrata», término que no corresponde a ninguna de las categorías tradicionales en el ámbito del Derecho privado, lo que dificulta la calificación. La doctrina ha entendido que, en términos generales, deben incluirse en esta figura los arrendamientos de obras y servicios recogidos en los artículos 1588 y 1583 del Código Civil realizados a través de una empresa.

Por otra parte el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la cesión de mano de obra, con la salvedad de la contratación a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. Pero ninguno de los dos preceptos estatutarios fijan los límites entre una y otra institución: lícita contrata de obras y servicios, frente a ilegal cesión temporal de trabajadores.

Esta línea divisoria ha ido siendo precisada, en cada caso, por una doctrina jurisprudencial, fruto de una larga evolución que ha ido cercenando las conductas abusivas. En una primera fase se declaró que había cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa ficticia o aparente. En este sentido se pronunciaron, entre las más recientes, las sentencias de 17 de julio de 1993 y 18 de marzo de 1994 .

La de 11 de octubre de 1993 apreció la existencia de una contrata (no cesión ilegal) por concurrir datos que acreditan la realidad y funcionamiento de una empresa y no la mera apariencia de un contratista, pues se acreditó que éste «tiene patrimonio propio, domicilio social, también propio, una organización empresarial con servicios periféricos y centrales, así como un equipo de mandos intermedios, y que incluso en el ejercicio de su actividad mercantil presta servicios de forma regular a otras empresas distintas».

SEGUNDO.- A partir de la sentencia de 19 de enero de 1994 , se declaró que no bastaba con la existencia de un empresario real, no ficticio, pues, como resolvió la sentencia de 12 de diciembre de 1997 , «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial».

La sentencia de 17 de julio de 1993 señalaba que «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» y concluía en aquel caso que quien en principio aparecía como empresario de las actoras en aquel proceso, en realidad no ostenta tal condición, pues no le pertenecían los medios materiales que integraban la explotación, incluidos sus aparatos y accesorios, sino que además carecía por completo de facultades de decisión y disposición sobre ellos. Por otra parte el contratista no asumía riesgo alguno propio del carácter de empresario. Sus ingresos consistían en una cantidad fija mensual, sin estar expuesto a disminuciones o aumentos sustanciales de la misma. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de 14 de septiembre de 2001 .

Cierto es que, en empresas de actividad simple esta puesta a disposición de organización de elementos personales y materiales queda reducida a mínimas aportaciones, como ocurre en las empresas de limpieza y vigilancia, aceptándose que, por las características de la actividad, la organización puesta al servicio de la empresa comitente ha de ser necesariamente de la máxima simpleza".

TERCERO.- Conforme declara la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 "lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;

2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y

3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo - cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero, como declara la mencionada Sentencia de 17 de enero de 2002 , que la resolución impugnada transcribe, "ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo han reconocido las sentencias de 21 de marzo de 1997 y 3 de febrero de 2000 que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.

...El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.

Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988 ; el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 ".

Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de mayo de 2004 , declara que, de conformidad con una reiterada doctrina, la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia.

CUARTO.- En el supuesto litigioso, conforme se declara en el incombatido relato fáctico de la resolución impugnada, se firmó entre el Ayuntamiento de Oviedo y la empresa Auseger SL un contrato de servicio de información, atención al público y apoyo operativo en las instalaciones deportivas municipales del Ayuntamiento de Oviedo, con un plazo de ejecución de dos años, figurando entre esas instalaciones deportivas el Polideportivo de Trubia, en el que solamente presta servicios el demandante (ordinal 3º), realizando dicho trabajador todas las labores previstas en el Pliego de Prescripciones Técnicas (ordinal 5º), no existiendo constancia de que el Ayuntamiento controlase el horario de trabajo, la jornada, ni que tuviese intervención alguna en la concesión de permisos, vacaciones o ausencias puntuales del demandante de las instalaciones (ordinal 7º), o que le impartiese órdenes directas respecto al modo de ejecutar su trabajo.

Tampoco ha sido cuestionado que la empresa prestataria del servicio, la contratista, es efectivamente una empresa real, una sociedad mercantil limitada, que tiene una organización propia que se pone a disposición de la arrendataria.

Todos estos datos, además de los contenidos en la incombatida declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, incardinan la prestación de servicios en la contrata del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , según la doctrina jurisprudencial antes expuesta, excluyendo, conforme se declara en aquella resolución, "cualquier condición de prestamismo laboral", al no concurrir los presupuestos del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores para afirmar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Domingo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO y la empresa AUSEGER SL, sobre cesión ilegal de trabajadores, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.