Sentencia Social Nº 310/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1889/2007 de 25 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00310/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101932, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001889 /2007

Materia: JUBILACIÓN

Recurrente/s: INSS, T.G.S.S

Recurrido/s: Sonia

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000536 /2006

SENTENCIA Nº: 310/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

En OVIEDO a veinticinco de Enero de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001889 /2007, formalizado por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha dos de marzo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000536 /2006, seguidos a instancia de Sonia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, partes demandadas, en reclamación de JUBILACIÓN, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dos de marzo de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º Dª Sonia con DNI NUM000 , nacida el día 9 de enero de 1943 y nº de afiliada a la Seguridad Social NUM001 , presentó con fecha de 28 de abril de 2006 solicitud de jubilación parcial.

2º La actora desde el inicio de su relación laboral el 21 de enero de 1980 hasta el 25 de abril de 2006, ha cotizado en varios periodos y empresas en total 9.227 días.

3º Dª Sonia suscribió con la Empresa MACONSI SL contrato de trabajo de fecha uno de octubre de mil novecientos ochenta y cinco celebrado al amparo del R .Decreto 2104/84 para atender las necesidades derivadas del servicio de Limpieza de Centro de Enseñanzas integrales de Gijón, la duración del contrato era de fijo-Discontinuo (mientras dure el periodo escolar). La jornada era de 40 horas semanales prestadas de lunes a sábado.

4º Dª Sonia prestó servicios para LACERA EMPRESA DE LIMPIEZA SA desde el día 17 de septiembre de 2001 hasta el día 30 de junio de 2003 con contrato fijo-discontinuo. El día 15 de septiembre de 2003 pasó a depender de LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO SA que se subrogó en la relación laboral y en dicho contrato.

5º Dª Sonia firmó dos contratos a tiempo parcial con LACERA EMPRESA DE LIMPIEZA SA, uno por reducción del 85% de su jornada de fecha 26 de abril de 2006 con jornada de trabajo de 264 horas al mes y otro después de serle denegada aquella en fecha de 31 de julio de 2006, con 32,30 horas a la semana.

6º En fecha de 26 de abril de 2006 se firma contrato de relevo entre LACERA EMPRESA DE LIMPIEZA SA con Dª Elisa , con jornada de 35 horas semanales.

7º En expediente de Regulación de Empleo de LACERA EMPRESA DE LIMPIEZA SA nº 79/2005 se dicta Resolución de la Consejería de Industria y empleo de fecha 15 de septiembre de 2005 por la que se autoriza la extinción de los contratos de trabajo de 48 trabajadores entre ellos el de la actora, con el compromiso de su continuidad en los centros resultantes de la remodelación de la Universidad Laboral estableciendo una serie de pactos de recolocación. En el apartado cuatro de la citada resolución se dice que los trabajadores quedarán en situación legal de desempleo, percibiendo las prestaciones correspondientes durante el periodo que tengan generado. Para el caso de que alguno de los afectados agotase la prestación sin que hubiese sido llamado para ocupar un puesto en las nuevas dependencias de la universidad Laboral será contratado de forma temporal por LACERA hasta que puedan incorporase a su puesto de trabajo definitivo respetándose sus condiciones laborales , aunque deberá aceptar la modificación que suponga el cambio de horario y de centro o centros de trabajo , que siempre se procurará que sean los menos gravosos posibles para el empelado.

8º Dª Sonia el día 15 de septiembre de 2006 se situó en situación de desempleo hasta el día 6 de octubre de 2006, trabajando los días 5 y 6 de octubre, y volviendo a situación de desempleo el día 7 de octubre de 2006 hasta el día 19 de abril de 2006, comenzando a trabajar el día 20 de abril de 2006.

9º En Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de mayo de 2006 se deniega a la actora su solicitud de pensión de jubilación parcial porque no se puede determinar el porcentaje de reducción de la jornada efectivamente realizada y si esta se encuentra dentro de los límites porcentuales establecidos en el Art. 10 a) del Real Decreto 1131/2002 frente a esta Resolución se interpuso Reclamación Previa que fue desestimada en fecha de 27 de junio de 2006,fecha 21 de julio de 2.006

10º La base reguladora se fija en 872,09 € mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por la actora, reconoció su derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación parcial.

Frente a esta resolución articula la Entidad Gestora un único motivo de suplicación en el que, con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia infracción del artículo 10.a) del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , al entender que la jubilación parcial no puede aplicarse "cuando la jornada es inferior a la jornada completa legalmente establecida de 40 horas..."

Conforme al incombatido relato fáctico de instancia, de cuyos presupuestos debe partirse necesariamente al no ser objeto de impugnación, la actora prestó servicios con un contrato fijo-discontinuo y una jornada de 40 horas semanales prestadas de lunes a sábado (ordinal 3º). Bastaría con una remisión a esa declaración de probanza para rechazar de plano el motivo de recurso, ya que la actora venía realizando "la jornada completa legalmente establecida de 40 horas", pero, además, es necesario poner de relieve que también los trabajadores con jornadas parciales pueden acogerse a esta jubilación parcial. Al respecto es sumamente elocuente y clara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 29 de diciembre de 2.006 , que, textualmente, dice al respecto:

"El artículo 10 del Real Decreto 1131/2002 regula los beneficiarios de la pensión por jubilación parcial. Entre los requisitos que establece se encuentra el de que el trabajador solicitante de la misma haya concertado, previo acuerdo con su empresa, «un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, en los términos previstos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores ». Regla inmediatamente seguida, en párrafo aparte, de esta otra: «Los porcentajes indicados en el párrafo anterior, se entenderán referidos a una jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable».

En realidad, el párrafo novedoso del artículo 10.a) del Real Decreto 1131/2002 que centra nuestra atención tendría cobertura legal si la jubilación parcial estuviese limitada únicamente a los trabajadores que prestan sus servicios efectuando la jornada a tiempo completo propia de su concreta actividad. Si así fuera, claro es que el contenido del mismo ni contradice el alcance del artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, ni resulta incoherente con el párrafo primero del propio precepto reglamentario (aunque sí superfluo). Ahora bien, ni en la ordenación vigente en octubre de 2.005 ni en las que la precedieron desde que la Ley 32/1984, de 2 de agosto , introduce en nuestro país la jubilación parcial, se ha limitado ésta a los trabajadores a tiempo completo, impidiendo que accedan a la misma a quienes estuvieran vinculados con un contrato de trabajo a tiempo parcial, como lo revela:

a) que no se contenga exclusión expresa al respecto, en silencio aún más significativo si tenemos en cuenta que la norma se inserta en la propia regulación de esta última modalidad contractual; y

b) la finalidad de la jubilación parcial anticipada, que es la de reparto del empleo y acceso progresivo a la jubilación total, dado que ambas también pueden atenderse con los trabajadores que prestan servicios en virtud de contrato a tiempo parcial. Conclusión que se refuerza desde una óptica estrictamente constitucional, a tenor de la doctrina en que se asientan los pronunciamientos efectuados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 253/2004, de 22 de diciembre, 49 y 50/2005, ambas del 14 de marzo de ese año, relativas al modo de computar los períodos de cotización de los trabajadores con contratos a tiempo parcial a la hora de determinar si cumplen o no con el período mínimo exigible para causar derecho a las prestaciones contributivas de seguridad social y desempleo, ya que también aquí:

- resultaría arbitraria esa diferencia de trato, dado que no hay razones objetivas para esa exclusión, desde la finalidad que anima a este tipo de jubilación parcial, cuando sucede que un trabajador a tiempo completo puede acceder a la misma cediendo un 25% de esa jornada, lo cual supone un número de horas que puede perfectamente ceder también el grueso de los trabajadores a tiempo parcial, máximo si tenemos en cuenta que para que concurra este tipo de contratación basta con que no se trabaje la ordinaria en el sector, sin fijación de un mínimo de reducción; y

- también vendría a constituir una discriminación indirecta por razón del sexo, dado que la realidad de la contratación a tiempo parcial en nuestro país es la de que afecta preferentemente a las mujeres (con unos porcentajes que doblan ampliamente los propios de la incidencia del trabajo femenino en el total de la población activa, según datos tomados en cuenta en la primera de esas sentencias).

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia con rechazo del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en los autos seguidos a instancia de Sonia contra dicha recurrente, sobre jubilación parcial, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.