Sentencia SOCIAL Nº 31/2021, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 5, Rec 395/2020 de 19 de Febrero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00031/2021

C/TRAVESSA DEN BALLESTER Nº 20 - PALMA

Tfno:971 678711

Fax:971 678712

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: ISA

NIG:07040 44 4 2020 0001881

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000395 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Luis Pedro

ABOGADO/A:MARIA MAGDALENA PERELLO FERRER

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, OBRAS Y ESTRUCTURAS TORRES MAZA SL , SPES INGENIERIA Y CONSTRUCCION SL

ABOGADO/A:, VICENTE JUAN TORRES COSTA , MARIA DEL MAR ROSSELLO COWELL

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

SENTENCIA

En la ciudad de Palma de Mallorca a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOpor mi D. Ricardo Martín Martín, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cincode Palma de Mallorca, el presente Juicio seguido a instancia de D. Luis Pedro representado por la Letrada Dña. Magdalena Perelló Ferrer contra la empresa Obras y Estructuras Torres Maza S.L. representada por el Letrado D. Vicente Juan Torres y contra la empresa Spes Ingenieria y Construcción S.L. representada por la Letrada Dña. María del Pilar Roselló con citación del Ministerio Fiscal en materia de despido y tutela de derechos fundamentales.

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 16 de junio de 2020 tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda presentada por la parte actora cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado por turno de reparto, en la que después de alegar los hechos que creyó oportunos, suplicó a este Juzgado dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, estos tuvieron lugar el día señalado este tuvo lugar con la presencia de la parte actora, de las partes demandadas y del Ministerio Fiscal. No habiéndose alcanzado acuerdo de conciliación se dio inicio al acto de juicio. La parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, realizando las alegaciones que estimó pertinentes. La parte demandada se opuso a la demanda. Practicadas las pruebas propuestas y admitidas y evacuado trámite de conclusiones por las partes y por el Ministerio Fiscal quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

TERCERO.En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

1º.- El trabajador D. Luis Pedro, titular del NIE num. NUM000 prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Obras y Estructuras Torres Maza S.L. desde el 11 de febrero de 2019 hasta el 26 de abril de 2019 en virtud de contrato de trabajo de duración temporal y carácter eventual por circunstancias de la producción con categoría profesional de peón especialista, constituyendo el objeto del contrato la realización de obras de demolición en el Hotel Horizonte en C/ Vista Alegre nº 1.

2º.- D. Luis Pedro, sin mediar firma de contrato de trabajo, en fecha 16 de enero de 2020 comenzó la prestar servicios propios de la categoría profesional de peón especialista por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Obras y Estructuras Torres Maza S.L. en la obra del Hotel Katmandú sito en Magalluf devengando un salario anual bruto de 18.134,54 € rigiéndose la relación laboral por las disposiciones del Convenio Colectivo de la Construcción de las Illes Balears.

3º.- La empresa cursó el alta del trabajador en Seguridad Social el día 16 de enero de 2020 en base a un contrato de trabajo de duración temporal y carácter eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.

4º.- La empresa Obras y Estructuras Torres Maza S.L. llevaba a cabo trabajos de albañilería en la obra del Hotel Katmandú en su condición de subcontratista de la empresa Spes Ingenieria y Construcción S.L. y en virtud de contrato celebrado por ambas mercantiles en fecha 13 de enero de 2020.

Según consta en el contrato, la fecha de finalización de las obras era el 16 de marzo de 2020.

5º.- El día 23 de enero de 2020 D. Luis Pedro sufrió un accidente de trabajo mientras retiraba escombros con una carretilla en una rampa. Como resultado del accidente de trabajo, el actor pasó en esa fecha a la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, situación en la que permanece actualmente.

6º.- En fecha 18 de febrero de 2020 la Letrada Dña. Magdalena Perelló Ferrer actuando en nombre y representación de D. Luis Pedro presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB frente a las empresas Obras y Estructuras Torres Maza S.L. y Spes Ingenieria y Construcción S.L. cuyo objeto era reclamar el pago de 8 días de salario correspondiente a enero de 2020 así como 9 días de prestaciones de IT. El acto de conciliación tuvo lugar sin acuerdo el 9 de marzo de 2020. En la certificación del Acta de conciliación consta: Concedida la palabra a Obras y Estructuras Torres Maza S.L.. La parte no solicitante, reconoce la cantidad adeudada así como el 10% de interés por mora, lo que hace un total de 830,91 € netos, si bien no ofrece su abono hasta que el trabajador no acuda a firmar el contrato de trabajo y retire la denuncia que el trabajador tiene interpuesta en el Juzgado de Instrucción.

7º.- la Letrada Dña. Magdalena Perelló Ferrer actuando en nombre y representación de D. Luis Pedro en fecha 4 de febrero de 2020 presentó denuncia contra la empresa Obras y Estructuras Torres Maza S.L. por sendos delitos de lesiones y contra los derechos de los trabajadores. En la denuncia se expone que el trabajador inició su actividad laboral sin mediar firma de contrato de trabajo habiendo sufrido el día 23 de enero de 2020 un accidente de trabajo del que resultó con lesiones, careciendo en el momento del accidente de medidas de seguridad o protección.

La denuncia interpuesta por el actor ha dado lugar al procedimiento de diligencias previas seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 11 de Palma de Mallorca con el número 164/2020 que se encuentra en trámite.

8º.- En fecha 6 de marzo de 2020 el trabajador demandante solicitó de la Mutua Balear el pago directo de las prestaciones de incapacidad temporal por incumplimiento empresarial de la obligación de pago delegado.

9º.- La empresa Obras y Estructuras Torres Maza S.L. cursó la baja en Seguridad Social D. Luis Pedro con efectos de 30 de abril de 2020 sin mediar entrega de comunicación alguna al trabajador.

10º.- El demandante el 7 de mayo de 2020 interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB impugnando su cese como despido y la calificación de este como nulo por vulneración de derechos fundamentales reclamando el pago de una indemnización por daños y perjuicio de 25.000 €. El acto de conciliación tuvo lugar el día 16 de junio de 2020 no compareciendo la empresa Obras y Estructuras Torres Maza S.L., constando la recepción de la cédula de citación, y si la codemandada Spes Ingenieria y Construcción S.L..

11º.- La empresa Obras y Estructuras Torres Maza S.L. abonó al demandante mediante transferencia bancaria ordenada el 7 de mayo de 2020 la cantidad de 1.038,40 €.

12º.- La Tabla Salarial del Convenio Colectivo de la Construcción de las Illes Balears establece para el año 2020 y para la categoría profesional de peón especialista un salario anual bruto de 18.134,54 €.

El Art. 15 del Convenio regula el plus extrasalarial en los siguientes términos: Con el fin de compensar los gastos que se producen a las personas trabajadoras para acudir a sus puestos de trabajo, teniendo en cuenta la movilidad de los mismos, que constituye una característica de este Sector, y cualquiera que sea la distancia a recorrer, se establece este plus extrasalarial en la cuantía de 2,61 euros por día efectivo de trabajo, para todas las categorías reseñadas en la tabla salarial de este Convenio Colectivo.

13º.- El demandante como consecuencia del accidente de trabajo sufrió lesiones que fueron diagnosticadas como fractura de extremidad distal radio muñeca izquierda. Ha precisado de tratamiento quirúrgico realizándose osteotomía de extremidad distal radio muñeca izquierda,

14º.- El demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año.

Fundamentos

PRIMERO.El relato de hechos probados resulta de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio consistentes en documental aportada por todas las partes.

Ejercita la parte actora al amparo de lo dispuesto en los Art. 26.2 y 183 y 184 LRJS una acción de despido dirigida a impugnar el cese del actor producido con efectos de 30 de abril de 2020, interesando con carácter principal la calificación del mismo como despido nulo, así como la condena de la empresa al pago de una indemnización de 25.000 € derivada de la lesión de derechos fundamentales peticionando la condena solidaria de las empresas demandadas a la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios de tramitación así como al pago de la indemnización. Así mismo y solo respecto de la empresa Obras y Estructuras Torres Maza S.L. se solicita la condena al pago de una sanción pecuniaria y de los honorarios profesionales de la Letrada que representa al demandante en base a lo dispuesto en el Art. 97.3LRJS. Con carácter subsidiario, la parte demandante interesa la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Antes de comenzar con el examen de las cuestiones planteadas por la parte demandante debe decirse que la demanda ni razona ni justifica la petición de condena de la empresa Spes Ingenieria y Construcción S.L.. Esta empresa tiene la condición de contratista principal de la obra en la que prestaba servicios el trabajador demandante, pero no tiene ni tuvo, ni se afirma en la demanda que así fuera, vínculo contractual con él. Por lo tanto, el único posible amparo legal de la petición de condena efectuada en relación con dicha empresa es el Art. 42ET. Constituye doctrina jurisprudencial asentada que la responsabilidad del empresario principal en los supuestos de subcontratación, y respecto de los trabajadores que prestan servicios por cuenta del empresario subcontratado se limita a las obligaciones de naturaleza salarial y a las referidas a la Seguridad Social, teniendo tal responsabilidad naturaleza solidaria con la responsabilidad del subcontratista. El Tribunal Supremo ha venido declarado que la responsabilidad establecida por el art. 42 ET no comprende el abono de los salarios de tramitación. La STS de 21 de noviembre de 2001 se pronunció sobre esta cuestión en los siguientes términos: 'El predominio del carácter indemnizatorio que la Sala ha conferido a los salarios de tramitación... obliga a reconsiderar el criterio seguido por la sentencia aportada como contradictoria, y a rectificarlo, ya que la obligación impuesta al empresario principal que responde durante el año siguiente a la terminación de su encargo de las obligaciones contraídas por los contratistas con sus trabajadores por el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, se refiere a las obligaciones de naturaleza salarial, y como se ha hecho ver en el fundamento precedente los salarios de tramitación tienen vertientes salariales, como la obligación de cotizar por ellos, y una finalidad indemnizatoria como razonan las múltiples sentencias de esta Sala ya citadas, y por ello tanto si se concluye que constituyen un concepto propio como si se admite su exclusiva naturaleza indemnizatoria, nunca pueden ser conceptuados como obligaciones de estricta naturaleza salarial, únicas de las que es responsable solidario el contratista principal'.

Más claro aún es el caso de la indemnización derivada de la declaración de despido improcedente o de la peticionada en la demanda por vulneración de derechos fundamentales cuyo carácter extrasalarial es innegable. Procede, en consecuencia, la absolución de la codemandada Spes Ingenieria y Construcción S.L. de todos los pedimentos formulados en la demanda.

SEGUNDO.Afirma la demanda, en primer lugar, el carácter indefinido de la relación laboral que unió a D. Luis Pedro con la empresa Obras y Estructuras Torres Maza S.L. argumentando que el trabajador prestó servicios sin firmar contrato alguno, siendo que fue contratado para la realización de la actividad ordinaria de la empresa cuya actividad consiste en la ejecución de obras. Afirma la parte actora la existencia de una contratación en fraude de Ley y por ello indefinida. La parte demandada, de forma contradictoria sostuvo, por una parte, que el contrato suscrito por el trabajador tenía carácter temporal eventual por circunstancias de la producción cuyo objeto era la realización de la obra sita en el Hotel Katmandú, contrato que finalizó en la fecha de término prevista en el mismo. A la vez, la parte demandante defendió la existencia de un contrato de trabajo verbal temporal completamente lícito. Negó la inexistencia de despido y sostuvo la válida finalización del contrato por la expiración del periodo de vigencia establecido en el mismo.

Es un hecho pacífico que el trabajador demandante no firmó contrato de trabajo alguno ni en el momento de iniciar la prestación de sus servicios el día 16 de enero de 2020, no con posterioridad a dicha fecha. Por lo tanto y con independencia de que la empresa cursase el alta el Seguridad Social en base a un contrato de trabajo eventual, lo cierto es que el contrato de trabajo tuvo carácter verbal. El Art. 8.1ET establece que 'El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel'. Ahora bien, el apartado 2º del Art. 8 precisa que 'Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo y los contratos para la realización de una obra o servicio determinado; también constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas'; 'De no observarse la exigencia de forma escrita, el contrato de trabajo se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios'.

En el presente caso, el contrato de trabajo de duración temporal cuya eficacia defiende la empresa había forzosamente de constar por escrito. Y ello tanto si estimamos como modalidad adecuada del contrato la del contrato eventual, como si consideramos que la modalidad contractual adecuada y adaptada al fin perseguido por el mismo era el contrato por obra o servicio determinado. Y ello por cuanto tanto para una modalidad como para la otra los Art. 2 y 3 del Real Decreto 2720/1998 exige la forma escrita. Por lo tanto, no habiendo suscrito el trabajador demandante contrato alguno, la relación laboral debe considerarse indefinida.

Pero aun cuando no lo entendiésemos así y estimemos como contrato válido el temporal defendido por la empresa, la conclusión sería la misma. El contrato de trabajo no firmado por ninguna de las partes contratantes, que aportó la parte demandada fija como fecha de término el 30 de abril de 2020. Sin embargo, la obra que sustentó la celebración del contrato de trabajo, tenía su fin previsto para el día 16 de marzo de 2020. Por lo tanto, más allá de esa fecha el contrato temporal carecería de causa y por ello la relación laboral devendría indefinida.

Expuesto lo anterior, esto es, el carácter indefinido de la relación laboral, es evidente para el Juzgador que nos hallamos ante un supuesto de despido tácito del trabajador en cuanto que se cursó su baja en la TGSS sin mediar comunicación alguna exponiendo las causas de su cese en la empresa, si quiera la finalización del pretendido contrato temporal. El trabajador tuvo conocimiento, según expone en la demanda, de su cese cuando el día 4 de mayo acudió a la empresa a entregar el parte de confirmación de la baja médica, recibiendo después un mensaje SMS de la TGSSS poniendo en su conocimiento la baja en Seguridad Social cursada por la empresa. Por lo tanto, solo en base a lo expuesto, debería calificarse el cese del actor como despido improcedente.

TERCERO.La parte demandante interesa la calificación del despido como nulo en base a dos argumentos: en primer lugar, que la causa real del despido del trabajador es la situación de IT AT en la que se encontraba. Entiende la parte actora que el demandante era un trabajador discapacitado en el sentido que el TJUE atribuye a dicho término razón por la cual el despido vulneró los derechos fundamentales a la integridad física y a la salud del trabajador ( Art. 25 CE). Dicha pretensión no puede prosperar. La STS 15 de marzo de 2018 (rec. 2766/2016) examinó el despido de una trabajadora que se hallaba en situación de IT, habiendo acudido la empresa como mecanismo extintivo a un despido disciplinario de perfil claramente improcedente. La sentencia analizó la posibilidad de que el supuesto de hecho se viera incluido en la noción de discriminación resultante de la vulneración de la Directiva 2000/78 C y de la valoración de situaciones denominadas de discapacidad, en aplicación de la doctrina de la Sala reflejada las SSTS de 30 de mayo de 2016 ( Rcud. 3348/2014), de 21 de septiembre de 2017 ( Rcud. 782/2016) y de 24 de septiembre de 2017 ( Rcud. 782/2016), que se hicieron eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05, el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15). Además, la STS de 15 de marzo de 2018 examinó la incidencia de la STSJUE de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16, en la cual se reiteró el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 11 de abril de 2013 conocida como asunto Ring, sentencia esta que realizó una interpretación de la Directiva 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante Decisión de 26 de noviembre de 2009.

Recuerda la Sala IV que conforme declaró el TJUE en su sentencia de 11 de julio de 2006, discapacidad supone una 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional', no pudiéndose equipara pura y simplemente los conceptos de discapacidad y de enfermedad. Para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución. La Directiva 2000/78 no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad. Como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 2000/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad. Ahora bien, conforme a los Art. 2.1 y 3.1.c) de la Directiva 2000/78, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando.

La posterior STJUE de 11 de abril de 2013 precisó que 'el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores'. Por lo tanto, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. . En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.

Y concluye la STS de 15 de marzo de 2018: 'Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad'.

Cabe añadir que la STJUE de 1 de diciembre de 2016 (asunto Daouidi) establece que corresponde al Juez nacional comprobar el carácter 'duradero' de la limitación de la capacidad del interesado, debiendo realizarse esta tarea en base a los elementos objetivos de que disponga y, en particular, en documentos y certificados relativos al estado del interesado, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales. Recuerda el TJUE que el hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta no significa por si solo que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera con arreglo a la definición de discapacidad que se contiene en la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU.

Pues bien, en el caso que nos ocupa de la prueba practicada se puede afirmar que el demandante sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó lesiones en la extremidad superior izquierda que han precisado de tratamiento quirúrgico y de un largo proceso de IT, pero no existen elementos que permitan calificar al trabajador como discapacitado en el sentido en el que el TJUE emplea el término. Por lo tanto la primera causa de nulidad que se predica del despido del actor debe ser desestimada.

CUARTO.El segundo argumento en base al que el demandante interesa la calificación del despido como nulo y en base al cual peticiona la condena de la empresa al pago de una indemnización amparada en el Art. 183 LRJS es la vulneración de la garantía de indemnidad que ampara el Art. 24.1 CE. Sostiene la parte actora que el despido fue una represalia empresa derivada del hecho de haber reclamado el pago de los salarios y prestaciones de IT debidas y de haber formulado denuncia ante la jurisdicción penal por los hechos que dieron lugar al accidente de trabajo sufrido.

La STC 2/2009 de 12 de enero recuerda que 'la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador (por todas, STC 183/2007, de 10 de septiembre, FJ 4, y 168/2006, de 5 de junio, FJ 4). Por esta razón hemos señalado reiteradamente la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria'.

El Legislador plasmó la doctrina constitucional expuesta en el apartado 1º del Art. 97 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social: 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

En el presente caso, la parte demandante ha aportado indicios sólidos de que el despido del trabajador obedeció a una represalia empresarial derivada tanto de la denuncia formulada ante los Juzgados de Instrucción como de la reclamación de pago de salarios y prestaciones de IT debidos. El primero de ellos es, indudablemente, la denuncia formulada contra la empresa en fecha 4 de febrero de 2020 ante los Juzgados de Instrucción de Palma de Mallorca, denuncia que ha dado lugar a la tramitación de un procedimiento de diligencias previas del que conoce el Juzgado de Instrucción Nº 11. En segundo lugar, la parte demandante ha aportado la papeleta de conciliación presentada ante el TAMIB en fecha 18 de febrero de 2020 a través de la que reclamó el pago de los salarios debidos correspondientes al mes de enero de 2020 y a 9 días de prestaciones de Seguridad Social. El tercer y contundente indicio, es el Acta del acto de conciliación que tuvo lugar el día 9 de marzo de 2020. En la certificación del Acta de conciliación la empresa Obras y Estructuras Torres Maza S.L. de forma clara y expresa vinculó el pago de las cantidades que se le reclamaban y que reconoció adeudar a que el actor retirase la denuncia interpuesta ante los Juzgados de Instrucción. El cuarto indició es el impago continuado por parte de la empresa de las prestaciones de incapacidad temporal en virtud de su obligación de pago delegado, de tal suerte que el demandante hubo de solicitar de la Mutua Balear el pago directo de las prestaciones. El quinto indicio viene constituido por la forma en que la empresa extinguió de forma unilateral e injustificada la relación laboral, omitiendo cualquier clase de comunicación al trabajador. Y el sexto y último indicio viene constituido por el inmediato pago que realizó la empresa de las cantidades debidas ante la presentación por el actor de papeleta de conciliación interesando la declaración de nulidad del despido por, entre otros motivos, la violación de la garantía de indemnidad.

Frente a tales indicios la empresa no ha ofrecido ninguna prueba que induzca a pensar que el despido obedeció a motivos distintos de perjudicar al trabajador por el ejercicio legítimo de sus derechos. La sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de septiembre de 2015 ( STC 183/2015) expone su propia elaboración acerca de la denominada 'garantía de indemnidad' en el marco de las relaciones laborales en los siguientes términos: 'Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, así mismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006 , de 19 de enero)- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2)'.

En consecuencia, a la vista del resultado de la prueba practicada y de acuerdo con la doctrina constitucional expresada, procede declarar que el despido del demandante se produjo con vulneración de la garantía de indemnidad que a este asistía y que por ello infringió el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el Art. 24.1 C.E.. Y por lo tanto, en base a lo establecido en los Art. 55.5 ET y 108.2 LRJS debe declararse la nulidad del despido del actor y la obligación empresarial de proceder a la inmediata readmisión del mismo en su puesto de trabajo con obligación de pago de salarios de tramitación a razón de 49,68 € brutos diarios con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. El importe del salario regulador se ha obtenido partiendo del salario anual establecido por el convenio colectivo de aplicación para la categoría profesional del actor y para el año 2020, no computando el importe del plus extrasalarial dado que, como el Art. 15 del convenio expone, dicho pago compensar los gastos que se producen a las personas trabajadoras para acudir a sus puestos de trabajo.

Habida cuenta de que el trabajador a la fecha del despido se encontraba en situación de IT AT, situación que persiste en la actualidad, el devengo de los salarios de tramitación se iniciará en la fecha en que D. Luis Pedro cause alta médica que extinga la baja iniciada el 23 de enero de 2020, en tanto que el cobro de prestaciones de seguridad social por incapacidad temporal es incompatible con el percibo de salarios de tramitación. Habida cuenta de que el contrato de trabajo se encuentra suspendido por la situación de IT en la que se encuentra el trabajador, la readmisión material de este se difiere hasta la fecha en la que cese la suspensión.

La apreciación de vulneración de la garantía de indemnidad que protege al demandante debe conducir, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 183LRJS a la condena de la empresa al pago de una indemnización en función tanto del daño moral, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. A tal efecto el Art. 183.2 dispone que el Tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a esta, en la medida de lo posible en la integridad de la situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. La parte actora reclama el pago de 25.000 e en concepto de indemnización aplicando como criterio orientador el régimen de sanciones contenido en la LISOS y en concreto los Art. 8.12 y 40.1.c) de dicho Cuerpo Legal. La aplicación orientativa de la LISOS para cuantificar el importe de las indemnizaciones derivadas de la lesión de derechos fundamentales es un criterio ampliamente avalado por los Tribunales.

El Art. 8.2LISOS tipifica como infracción muy grave en materia de relaciones laborales Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español. Tales supuestos de hechos resultan perfectamente asimilables al que nos ocupa en tanto que el despido del trabajador se realizó con vulneración de un derecho fundamental del trabajador, cual es el protegido en el Art. 24.1 CE. El Art. 40.1.c) LISOS establece el importe de la sanción correspondiente a dicha infracción, aplicada en su grado mínimo, en una horquilla que oscila entre 6.251 € y 25.000 €.

En el presente caso, estima el Juzgador que la indemnización reclamada por el trabajador, quien prestó servicios efectivos por cuenta de la empresa durante una semana, excede en mucho en importe del salario que aquel hubiera devengado durante un año de trabajo. Por tal motivo, estima el Juzgador prudencial fijar el importe de la indemnización en 10.000 €, atendiendo al escaso periodo de prestación de los servicios y al modo y forma en que se produjo la extinción de la relación laboral.

QUINTO.La parte actora solicita la condena de la empresa Obras y Estructuras Torres Maza S.L. al pago de los honorarios de la Letrada que en juicio representó al demandante en base a lo dispuesto en los Art. 66.3 y 97.3LRJS. Este último precepto establece que la sentencia motivadamente podrá imponer al litigante que obró con mala fe o con notoria temeridad una sanción pecuniaria dentro de los límites que fija el art. 75.4 y cuando el condenado fuera el empresario, éste deberá abonar también el pago de los honorarios de los Abogados y Graduados Sociales que hubieren intervenido hasta el límite de 600 €. En el caso de inasistencia injustificada a los actos de conciliación, se aplicarán por el Juez o Tribunal las medidas previstas en el apartado tercero del Art. 66. Este precepto, a su vez, establece que, si la parte demandada no compareciere sin causa justificada al acto conciliatorio, se impondrá a esta a esta las costas del proceso, incluidos honorarios, hasta el límite de 600 € del Letrado o Graduado Social que hubiere asistido a la parte contraria.

En el caso presente, la sentencia acoge sustancialmente los pedimentos que se formulan en el escrito de demanda. Es también un hecho cierto, pues consta en el acta que certifica el acto de conciliación celebrado ante el TAMIB, que la empresa codemandada no compareció a dicho acto pese a constar debidamente citada. Por lo tanto, habida cuenta de que no se ha ofrecido justificación de la ausencia al acto conciliatorio preprocesal, dicha ausencia, debe apreciarse que tal ausencia es injustificada. En consecuencia, debe condenarse a la empresa al pago de los honorarios de la Letrada que representó en juicio en juicio al demandante con el límite de 600 € I.V.A. incluido.

Por todo lo expuesto y razonado

Fallo

QUE ESTIMANDO LA DEMANDAdeducida a instancia de D. Luis Pedro contra la empresa Obras y Estructuras Torres Maza S.L., contra la empresa Spes Ingenieria y Construcción S.L. con citación del Ministerio Fiscal debo declarar y declaro la nulidad del despidodel trabajador demandantecondenandoa la empresa Obras y Estructuras Torres Maza S.L. a proceder a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha en la que reciba el alta médica que ponga fin al proceso de incapacidad temporal iniciado el día 23 de enero de 2020, a razón de 49,68 € brutos diarios con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, cuyo importe se liquidará en trámite de ejecución de sentencia.

Así mismo, habiéndose producido el despido con vulneración de derechos fundamentales debo condenar y condenoa la empresa Obras y Estructuras Torres Maza S.L. a indemnizar a D. Luis Pedro en la cantidad de 10.000 €.

Así mismo debo condenar y condeno a la empresa Obras y Estructuras Torres Maza S.L. a pagar los honorarios profesionales de la Letrada Dña. Magdalena Perelló Ferrer hasta el límite de 600 € I.V.A. incluido.

Todo ello absolviendoa la empresa Spes Ingenieria y Construcción S.L. de los pedimentos formulados en la demanda

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 191.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cabe RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado, Graduado Social Colegiado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.

Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco SANTANDER en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 5 de Palma de Mallorca. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso.

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.