Sentencia Social Nº 3077/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3784/2013 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2008 0001057

402250

RECURSO SUPLICACION 0003784 /2013

Procedimiento origen: DEMANDA 0000411 /2008

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s:TELEVISION DE GALICIA, S.A., PRODUCTORA EL PROGRESO, S.L.

ABOGADO/A:BEATRIZ REGOS CONCHA, JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ

PROCURADOR:MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO, MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ

Recurrente/s Severiano

ABOGADO/A:MATIAS MOVILLA GARCIA

PROCURADOR:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintinueve de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3784/2013, formalizado por la letrada Dª Beatriz Regos Concha, en nombre y representación de TELEVISION DE GALICIA, S.A. y por el letrado D. Jesús Antonio Amarelo Fernández, en nombre y representación de la empresa 'PRODUCTORA EL PROGRESO, SL', contra la sentencia número 357/2013, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 411/2008, seguidos a instancia de D. Severiano frente a TELEVISION DE GALICIA, S.A. y la empresa PRODUCTORA EL PROGRESO, S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Severiano presentó demanda contra TELEVISION DE GALICIA, S.A. y la PRODUCTORA EL PROGRESO, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 357/2013, de fecha uno de Julio de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- En fecha veinticuatro de abril del año dos mil siete por este Juzgado se dictó sentencia con el siguiente fallo 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Severiano y Dña. Brigida contra las empresas demandadas PRODUCTORA EL PROGRESO S.L. y COMPAÑÍA DE RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA y sus sociedades RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A. y TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A., declaro el derecho de D. Severiano a ser considerado personal laboral indefinido de la demandada TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A., al existir una cesión ilegal de mano de obra por parte de la demandada PRODUCTORA EL PROGRESO S.L. en beneficio de TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A.; y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a que, de forma solidaria, abonen a los demandantes las siguientes cantidades, en concepto de diferencias salariales por el periodo de 1 de julio de 2005 a 30 de junio de 2006: a D. Severiano , 19.28818 euros; y a Dña. Brigida , 15.98677 euros.' El dos de mayo del año dos mil siete se dictó auto de aclaración, con la siguiente parte dispositiva: 'Procede ACLARAR la sentencia de fecha 24-4-07 en el sentido de modificar el Fallo donde dice que el periodo a abonar a ambos demandantes era de 1 de julio de 2005 al 30 de junio de 2006, debiendo decir que el período a abonar a Severiano es de 1 de julio de 2005 a 28 de febrero de 2007 y a Dña. Brigida de 1 de julio de 2005 a 5 de diciembre de 2006. SEGUNDO.- En sentencia de fecha 23 de noviembre de 2007 el Tribunal Superior de Justicia de Galicia desestimó el recurso de suplicación planteado frente a la sentencia citada. Y el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto frente a aquella en sentencia de 2 de noviembre de 2009. TERCERO.- El 1 de febrero de 2010 la demandada TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A. incorporó al actor en su plantilla, abonándole las diferencias salariales existentes desde el 1 de julio de 2005 hasta el 31 de enero de 2010. CUARTO.- El demandante, D. Severiano , reclama a las demandadas, por los conceptos de complemento de disponibilidad y complemento de pantalla, correspondientes al período de 1 de marzo de 2007 a 31 de enero de 2010, una cantidad total de 21.30588 euros, conforme se desglosa en el documento n° 7.3 de su ramo, que se da por expresamente reproducido. QUINTO.- El demandante que, además de las tareas de redactor, era el presentador de los informativos locales de Lugo y realizaba conexiones en directo para el canal autonómico, percibía de la demandada PRODUCTORA EL PROGRESO, SL el denominado plus de disponibilidad.SEXTO.- El 2 de abril de 2008 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando Ja demanda formulada por Severiano contra las empresas PRODUCTORA EL PROGRESO S.L. y TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A., declaro el derecho del actor al percibo de los complementos de disponibilidad y de pantalla, y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a que, de forma solidaria, abonen al demandante la cantidad de 21.30588 euros, devengados en el período de 1 de marzo de 2007 a 31 de enero de 2010. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL le corresponda asumir dentro de los límites legales.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TELEVISION DE GALICIA, S.A. y por la empresa PRODUCTORA EL PROGRESO S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/10/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda, interpone recurso, en primer lugar, la representación letrada de la empresa demandada Televisión de Galicia, S.A. (al que se adhiere la productora El Progreso, S.A.), a través de un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193 b) de la LJS, en el que solicita:

a) Que el HDP 1º quede redactado como sigue: 'En fecha veinticuatro de abril del año dos mil siete por este Juzgado se dicto sentencia con el siguiente fallo 'Que estimando

parcialmente la demanda interpuesta por D Severiano y Dña Brigida contra las empresas demandadas PRODUCTORA EL PROGRESO S.L. y COMPAÑÍA DE RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA y sus sociedades RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A. y TELEVISIÓN DE GALICIA,

S.A., declaro el derecho de D. Severiano a ser considerado personal laboral indefinido de la demandada TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A, al existir una cesión ilegal de mano de obra por parte de la demandada PRODUCTORA EL PROGRESO, S.L. en beneficio de TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A ;y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a que, de forma solidaria, abonen a los demandantes las siguientes cantidades, en concepto de diferencias salariales por el periodo de 1 de julio 2005 a 30 de junio de 2006; a D. Severiano , 19.288'18 euros; y a Dña Brigida , 15.986'77 euros, sin la inclusión en dichas cantidades de los complementos de disponibilidad a pesar de percibirlo por parte de la Productora en el mes de enero 2007 y febrero de 2008, conforme al C.C. de la Industria de Producción Audiovisual y el de pantalla que nunca lo percibió por cuenta de este.

El dos de mayo del año dos mil siete se dictó auto de aclaración, con la siguiente parte dispositiva: 'Procede ACLARAR la sentencia de fecha 24-4-07 en el sentido de modificar el Fallo donde dice que el periodo a abonar a ambos demandantes era de 1 de julio de 2005 al 30 de junio de 2006, debiendo decir que el periodo a abonar a D. Severiano es de 1 de julio de 2005 a 28 de febrero de 2007 y a Dña Brigida de 1 de julio de 2005 a 5 de diciembre de 2006' .

La revisión se apoya en la sentencia de los folios 57 a 66 de los autos y en las nóminas de los folios 244 y 245 de los autos. No se accede a ello, debido al carácter conclusivo-valorativo de la adición propuesta, más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de los documentos propuestos.

b) Que el HDP 3º quede redactado como sigue: 'El l de febrero de 2010 la demandada TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A. incorporó al actor en su plantilla, abonándole las diferencias salariales existentes desde el 1 de julio de 2005 hasta el 31 de enero de 2010, conforme a lo establecido en la sentencia firme y referida en el H.P PRIMERO'.

La revisión se apoya en los documentos de los folios 242 y 243 de los autos. No se accede a ello, debido al carácter conclusivo- valorativo de la adición propuesta, más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de los documentos propuestos.

c) Que se suprima el HDP 5º, en base a los documentos de los folios 392, 393, 372 a 383 y 356 de los autos. No se accede a ello, ya que los documentos propuestos no avalan la supresión. Además, con la citada supresión se está intentando de esta manera sustituir el imparcial y objetivo criterio judicial en la apreciación de la prueba por el subjetivo e interesado de parte, y la modificación (supresión) propuesta debe resaltar de forma clara, patente y directa de prueba documental o pericial obrante en autos (sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas), no siendo cauce para demostrar el error de hecho la mera alegación de que los documentos en los que se ha basado el juzgador de instancia para formar su convicción no acreditan los hechos; así, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (el art. 217 LEC viene a exigir, en fin, que exista un mínimo de actividad probatoria sobre el particular), y al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos alegados por la parte actora; y lo cierto es que aquí existe esa mínima actividad probatoria. En este mismo sentido, no está de más recordar que la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia, y su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos más o menos lógicos, pues hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS . En suma, existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS . Y no respetar esas reglas básicas implica que la discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos, y convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

d) Que se añada un nuevo HDP del siguiente tenor literal: 'El actor durante el período que reclama, no ha acreditado mediante prueba alguna que conforme al Convenio Colectivo de la TVG, S.A. es acreedor de los complementos de disponibilidad y pantalla'. La adición se apoya en los documentos que sustentaron la revisión del HDP 1 y la supresión del HDP 5º. No se accede a ello, debido al carácter conclusivo-valorativo de la adición propuesta, más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de los documentos propuestos.

SEGUNDO: En el segundo de los motivos de suplicación se denuncia, con amparo en el art. 193 b) LRJS (se trata a nuestro entender de un mero lapsus calami, queriendo hacerse referencia a la letra c] del precepto), infracción por aplicación indebida de los arts. 68 y 72 del Convenio Colectivo de la Radio Televisión de Galicia y sus sociedades, y sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2009 y 13 de julio de 2009 , estimando, en esencia, que el actor no tiene derecho a los complementos reclamados.

El motivo debe prosperar en parte. En los supuestos de cesión ilegal, 'el mandato dirigido a las empresas cedente y cesionaria, en función de la opción que el interesado ejercite, no es atribuir una categoría sino que las funciones que haya desempeñado surtan sus efectos, económicos y de todo género en la empresa en la que adquiera la fijeza o el carácter indefinido, habrá que estar a las efectivamente realizadas y de haber optado por la cesionaria, otorgarle la categoría que en ésta corresponda coincidente o no con la categoría de la empresa cedente' ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2011 [rec. núm. 1043/2010 ]). Por otro lado, cuando lo que se discute es si una vez declarada judicialmente una cesión ilegal que determina la incorporación del trabajador cedido a la plantilla de la empresa cesionaria el mismo tendrá derecho a percibir, con efecto retroactivo a dicha declaración judicial, las diferencias salariales no prescritas entre los salarios de dicha empresa cesionaria y los percibidos en la empresa cedente, debe atenderse, de un lado, al artículo 43.4 ET , y del otro, a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 2010 (rec. núm. 150/2010 ), que se pronuncia explícitamente sobre el alcance retroactivo de los derechos retributivos del trabajador incorporado a la empresa cesionaria.

Y es que conforme a la jurisprudencia contenida en dicha resolución, 'no procede hacer ... distinción entre cesiones ilegales pues, en cualquier caso, los efectos son los mismos, es decir, los determinados por el artículo 43 , incluyendo los discutidos efectos salariales con carácter retroactivo porque el silencio de la norma no supone necesariamente la exclusión de efectos de lo silenciado, si tales efectos pueden tener amparo en la propia naturaleza de las relaciones jurídicas existentes ...el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia ... la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión .Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición. El efecto constitutivo sólo podría predicarse de la opción ejercitada por el mantenimiento de la relación formal con la empresa cedente y, aun en este caso, tal efecto supondría una reconstrucción de esa relación que tendría que materializarse en la prestación efectiva de trabajo para el empresario inicialmente cedente, poniendo en todo caso fin a la cesión ... Es cierto que ... sentencia de 14/05/2007 (RCUD 489/2006 ) podría dar lugar a entender que la antigua doctrina de esta Sala sobre la diferencia entre dos tipos de cesiones y sus respectivas consecuencias ... continúa siendo de aplicación. Pero la citada sentencia no puede tener ese valor habida cuenta de que se desestima el recurso por falta de contradicción y, por ende, no hay pronunciamiento alguno sobre el fondo de la cuestión planteada'.

Es más, este Tribunal viene declarando desde hace años que la evolución jurisprudencial se ha decantado claramente porque la cesión ilegal tenga efectos ex tunc, pues el hecho mismo de la cesión ilegal es de suyo expresivo de que durante el período objeto de tal reclamación la vinculación laboral del trabajador se producía real y verdaderamente con la entidad cesionaria aun cuando formalmente apareciese que lo era con la cedente, por lo que deben serle reconocidos los efectos económicos consecuentes. Así lo indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2005 (RJ 1231/2006), añadiendo que a la conclusión expresada no se opone el texto del artículo 43.3 del ET , por cuanto que el silencio de la norma no supone necesariamente la exclusión de efectos de lo silenciado, si tales efectos pueden tener amparo en la propia naturaleza de las relaciones jurídicas existentes.

En esta ocasión, pues, lo que cabe determinar es si el actor tiene derecho a los complementos debatidos. Por lo que se refiere al complemento de disponibilidad, de un lado, el actor ya lo venía percibiendo en la empresa cedente, y del otro, como bien afirma el juzgador de instancia, esta Sala viene concluyendo que el cumplimiento de las exigencias establecidas en el referido convenio colectivo pasa por la intervención de la comisión paritaria y por la aprobación de la dirección, y eso es algo que, encontrándose formalmente contratada en una empresa diferente a la Compañía Radiotelevisión de Galicia, se veía imposibilitada de cumplir el trabajador demandante a consecuencia de la situación de manipulación contractual a la que se vio sometida por las dos empresas codemandadas. Y por lo que se refiere al complemento de pantalla, éste conforme al art. 72 de la norma colectiva retribuye la prestación de imagen, quedando excluidos los locutores-presentadores y locutores de televisión y todas aquellas categorías que en su definición conlleven aparición en pantalla, lo que impide al actor su percepción precisamente por el hecho de sus funciones de presentador.

TERCERO: En el último de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia aplicación indebida del art. 73.1 y 2 del Convenio Colectivo vigente en la Compañía de Radio Televisión de Galicia y sus Sociedades y de la sentencia del Juzgado de lo Social nº dos de Lugo de fecha 14 de febrero de 2011 , estimando, en esencia, que no se pueden otorgar los complementos debatidos al incumplirse sus requisitos de forma convencionales.

El motivo no prospera. De un lado, porque así planteado este primer motivo de suplicación, este Tribunal se ve en la obligación de recordar, en primer lugar, que las sentencias de los Juzgados de lo Social -aunque puedan tener valor en otros sentidos- no constituyen jurisprudencia en la que se pueda basar un recurso de suplicación, pues sólo lo es -como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil - la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; y del otro, porque el actor no fue incorporado a la plantilla de la TVG hasta febrero de 2010, con lo que no era posible el seguimiento de los requisitos convencionales, tal y como hemos concluido anteriormente.

CUARTO: Por todo lo que queda escrito procede, previa estimación parcial del recurso, dictar un pronunciamiento parcialmente revocatorio del suplicado en el punto relativo al complemento de pantalla, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. En consecuencia,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa Televisión de Galicia, S.A. y Productora El Progreso, S.L., contra la sentencia de fecha uno de julio del año dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Lugo , en proceso promovido por don Severiano frente a las demandadas, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución de instancia en el punto relativo al derecho del actor al percibo del complemento de pantalla, debiendo detraerse la cuantía correspondiente al mismo de la cantidad objeto de condena, confirmando íntegramente los restantes pronunciamientos que el fallo impugnado contiene.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.