Sentencia Social Nº 307/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 532/2014 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de abril de 2015.

En el rollo de suplicación interpuesto por Dª Lucía contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 24/2014 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Lucía contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 61 'MUTUA FREMAP' y la empresa 'TURÍSTICA KONRAD HIDALGO, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 28 de abril de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dª Lucía , nacida el NUM000 de 1961, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , desempeñando de forma habitual el trabajo de camarera de pisos o limpiadora. SEGUNDO.- El día 30 de agosto de 2013 Dª Lucía presentó ante la Dirección Provincial de Santa Cruz de Tenerife del Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitud de incoación de expediente de incapacidad permanente. TERCERO.- El día 23 de septiembre de 2013 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución denegando la declaración de incapacidad permanente de Dª Lucía basándose en que la misma no reunía el periodo mínimo de cotización de quince años exigido para causar derecho a pensión de incapacidad permanente en grado de absoluta o gran invalidez desde una situación de no alta, ni el requisito de que al menos un quinto de ese periodo se encuentre comprendido dentro de los diez inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante. CUARTO.- Según el Equipo de Valoración de Incapacidades, la demandante padecía un cuadro de esclerosis sistémica con afectación pulmonar, hipertensión pulmonar, tiroiditis autoinmune, síndrome de Raynaud, miositis, afectación cutánea, articular y gastrointestinal. Ecocardiograma (5 de junio den 2013) con fracción de eyección del 70%, hipertensión pulmonar moderada. Considerando que la actora presentaba limitación para actividad laboral. QUINTO.- La base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, calculada a fecha 30 de agosto de 2013, asciende a 208,88 euros. SEXTO.- Dª Lucía cuenta con un total de 4.038 días de cotización incluyendo la parte proporcional de pagas extras. SÉPTIMO.- La demandante prestó servicios para 'Hovima, Sociedad Limitada' -actualmente sucedida por 'Turística Konrad Hidalgo, Sociedad Limitada'- durante un total de 2.201 días, en varios periodos de tiempo comprendidos entre octubre de 1978 y febrero de 1986 -sin que en ese mismo periodo consten altas en otras empresas-; percibió prestaciones por desempleo entre marzo de 1986 y febrero de 1988, y desde diciembre de 1988 a julio de 2002 la demandante ha prestado servicios en varias empresas de hostelería o limpieza: 182 días para 'Gigansol Fañabé, Sociedad Anónima' entre diciembre de 1988 y junio de 1989; 8 días para 'Hotel La Siesta Tenerife, Sociedad Anónima' en febrero de 1996; 1 día para 'Breogán, Sociedad Limitada' en noviembre de 1996; 12 días para Jesús Manuel Fumero en febrero y marzo de 1997; 31 días para 'Riusa II, Sociedad Anónima' entre marzo y abril de 1997; 92 días para 'Olope, Sociedad Limitada' entre junio y septiembre de 1997; 8 días para 'Servicios y Mantenimientos Tenerife, Sociedad Limitada' en abril de 2002, y 58 días para 'Canarias de Limpieza Urbana, Sociedad Limitada' entre mayo y julio de 2002. OCTAVO.- No constan altas de la demandante en la Tesorería General de la Seguridad Social con posterioridad al 31 de julio de 2002, ni percepción de prestaciones por desempleo. NOVENO.- El primer informe médico (de medicina interna, del Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria) en el que se diagnosticó a la actora la esclerosis sistémica -si bien el diagnóstico del informe citado fue el de lupus eritematoso sistémico- está fechado el 10 de octubre de 1991, y en el mismo se indica que la demandante había tenido un embarazo y parto normales hacía 8 años pero sufrió un aborto (feto de 6 meses) hacía dos años; que desde aproximadamente un año y medio antes del informe la actora refería sufrir dolor, frialdad, sudoración y cambios de coloración de las manos en relación con el frío, y que unos 7 meses antes de acudir a la consulta presentó dolor con inflamación e impotencia funcional de articulaciones metacarpofalángicas proximales en ambas manos y artalgias en codos que duró unos 2 meses remitiendo sin tratamiento, y que sufría dolor muscular en los muslos con frecuencia, aunque sin pérdida de fuerza. DÉCIMO.- Dentro de la Guía de valoración profesional publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en las profesiones de personal de limpieza (en hoteles, oficinas, etc) presenta como posibles riesgos derivados del ambiente laboral la inhalación de polvo, humos, gases o vapores; la exposición a sustancias sensibilizantes, y la exposición a agentes biológicos. UNDÉCIMO.- Entre 1978 y 1986 'Hovima, Sociedad Limitada' tenía concertada con Mutua Fremap la cobertura de las contingencias profesionales. DUODÉCIMO.- El 2 de julio de 2013 la Dirección General de Políticas Sociales del Gobierno de Canarias reconoció a la demandante un grado de limitaciones en la actividad del 70%. DECIMOTERCERO.- El 25 de septiembre de 2013 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó remitir a la Dirección General de Políticas Sociales del Gobierno de Canarias copia de la resolución declaratoria incapacidad permanente absoluta de la demandante sin derecho a prestaciones económicas, acordando igualmente que se pusiera en conocimiento de la demandante que debía dirigirse a la citada Dirección General por si pudiera tener derecho a una pensión no contributiva. DECIMOCUARTO.- El día 22 de octubre de 2013 se presentó reclamación previa contra la antes citada resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, denegatoria de la declaración de incapacidad permanente, alegando la actora que la contingencia derivaba de enfermedad profesional. Dicha reclamación previa fue resuelta, desestimándola, por resolución dictada el día 4 de diciembre de 2013.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por Dª Lucía , y, en consecuencia, absuelvo a las demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, 'Turística Konrad Hidalgo, Sociedad Limitada' y Mutua Fremap de todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Lucía , trabajadora que solicitaba ser declarada en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión derivada de enfermedad profesional, confirmando la resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) de fecha 23 de septiembre de 2013, que le denegaba la solicitada prestación por considerar que la actora no se encontraba en alta o situación asimilada al alta en el momento de producirse el hecho causante y por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años exigido para poder causar derecho a la pensión desde dicha situación.

Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la demanda que da inicio al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la actora y recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal noveno, expresivo de las lesiones y limitaciones funcionales que padece la actora, por la siguiente:

'Padece la actora el siguiente cuadro clínico: 1.- Esclerosis sistémica con afectación térmica distal severa, con Reynaud, artritis en MTCF y carpo bilaterales, EPID severa. 2.- Miositis secundaria a esclerosis sistémica. 3.- Hipergammaglobulinemia IgC policlonal en el contexto de la esclerosis sistémica. 4.- Pérdida de peso en el contexto de la esclerosis sistémica. 5.- Tiroiditis autoinmune/hipotiroidismo y moatrogeno. 6.- Nódulos tiroideos a estudio. 7.- Los previos. La paciente continúa visitas seriadas en esta consulta por su patología de base realizándose periódicamente pruebas analíticas, TAC pulmonar, ecocardiograma, prueba de función respiratoria, capiloroscopias etc., manteniéndose clínicamente estable desde la introducción del micofenolato. Se aconseja continuar con el tratamiento prescrito y abstenerse de entrar en contacto con productos tóxicos/químicos/ambientales que a través de la vía respiratoria pudiera empeorar el daño pulmonar estructural y funcional ya establecido por su esclerodermia'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 190 a 199 de las actuaciones, consistentes en diversos informes médicos de la actora emitidos por facultativos del SCS.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que todos los motivos planteados merecen ser rechazados por idéntica razón porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 115 párrafo 2º letra e) del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que la contingencia de la que deriva la invalidez permanente solicitada por la actora es la de accidente de trabajo y no la de enfermedad común, la misma no necesita tener cubierto periodo alguno de carencia para causarla.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 115 párrafo 2º letra e) del TR de la Ley General de la Seguridad Social , las enfermedades comunes que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, no incluidas en la lista de enfermedades profesionales, tienen la consideración de accidentes de trabajo. Pero para ello es necesario que se acredite fehacientemente la relación causa-efecto entre la realización de un trabajo y la aparición posterior de la enfermedad, de forma que, únicamente tienen esa calificación cuando se demuestre que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo. Si la enfermedad se manifiesta en tiempo y lugar de trabajo, le es de aplicación la presunción de laboralidad recogida en el párrafo 3º del propio artículo 115.

No constando que la enfermedad de la actora comenzara a manifestarse o se desencadenara en tiempo y lugar de trabajo, para considerar la enfermedad como accidente de trabajo al amparo del 115 párrafo 2º letra e) del TR de la Ley General de la Seguridad Social, se ha de probar no solamente la presencia de la patología y que la misma puede derivar del trabajo, sino que la causa exclusiva de la enfermedad es el desempeño del trabajo mismo y no cualesquiera otras causas, endógenas o exógenas, ajenas a la actividad laboral.

La esclerosis sistémica es una enfermedad autoinmune de etiología desconocida, no sabiéndose a ciencia cierta qué es lo que la provoca; desde luego el uso habitual, exposición o inhalación de productos químicos de limpieza doméstica, como detergentes, lejías, etc., no se ha descrito como causa o factor desencadenante de dicha enfermedad.

Por ello, la primera conclusión a la que podemos llegar es que no se puede dar por acreditado un nexo causal claro e incontestable entre la actividad laboral de la actora y el desarrollo de su enfermedad que, según los informes médicos aportados, comenzó a manifestarse a mediados de 1990, por tanto, cuando hacía ya más de cuatro años que la demandante no trabajaba para la empresa en la que afirma haberla contraído.

En consecuencia, no siendo la patología padecida por la demandante una enfermedad profesional del artículo 116 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , por no estar incluida en la lista correspondiente, y no pudiendo la misma calificarse de accidente de trabajo conforme al 115 párrafo 2º letra e) de la misma norma (no discutiéndose tampoco el cuadro médico que padece la actora ni la valoración a efectos prestacionales del mismo), se centra el debate jurídico planteado en el presente recurso en determinar si la actora cumple con los requisitos de la carencia genérica y específica exigidos por el artículo 138 del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 párrafo 1º apartado 1º del TR de la Ley General de la Seguridad Social , son requisitos generales para ser beneficiario de las prestaciones por incapacidad permanente:

estar incluido en el campo de aplicación de la Seguridad Social ( artículo 124 párrafo 1º del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social ) supuesto de hecho previo para que entre en funcionamiento la acción protectora de la Seguridad Social;

estar afiliado y en situación de alta o asimilada al alta en el Sistema de Seguridad Social ( artículo 138 párrafo 1º del mismo cuerpo legal ), con la excepción que posteriormente veremos; tal exigencia ha de referirse al momento de emerger la contingencia invalidante ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1992 );

haber cubierto el periodo mínimo de cotización que se determina en el apartado 2º del referido artículo 138, salvo que aquella sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún periodo previo de cotización.

Si el trabajador no se encuentra en alta ni en situación asimilada al alta en el momento del hecho causante, para causar derecho a la pensión de incapacidad en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes, se le exigirá un periodo previo de cotización de, al menos, quince años -carencia genérica-, siempre que una quinta parte de dicho periodo esté comprendida en los diez años anteriores al hecho causante -carencia específica- ( artículo 138 párrafo 3º del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social ).

Para la resolución del debate planteado hemos de tener en cuenta las siguientes datos, tomados todos ellos del relato fáctico de la sentencia de instancia y de la documentación obrante en las actuaciones: -a) la Sra. Lucía estuvo encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el día 31 de julio de 2002, habiendo trabajando hasta ese momento con la categoría profesional de Camarera de Pisos-Limpiadora (hechos probados primero y octavo); -b) el día 30 de agosto de 2013 la actora solicita del INSS prestaciones por incapacidad permanente absoluta derivadas de enfermedad profesional (hecho probado segundo; -c) por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 23 de septiembre de 2013 le son denegadas dichas prestaciones por no hallarse en situación de alta o asimilada en el momento del hecho causante y por no reunir el periodo mínimo de carencia de quince años necesario para causarlas desde dicha situación (hecho probado tercero); -d) la actora tiene cotizados un total de 4.038 días, incluyendo los días cuotas por pagas extraordinarias (hecho probado sexto); -e) en el presente procedimiento la parte actora solicita que se declare la incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión derivada de accidente de trabajo (antecedente de hecho primero).

Teniendo en cuenta tales datos, nos encontramos con que la actora en ningún momento ha combatido el hecho de no estar en situación de alta o asimilada en el momento del hecho causante, del que parte la resolución de la Entidad Gestora, por lo cual necesariamente hemos de tener por cierta esa circunstancia. Así las cosas, serán exigibles a la actora los periodos de carencia genérica y específica previstos por el párrafo 3º del artículo 138 del TR de la Ley General de la Seguridad Social para los supuestos de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivada de contingencias comunes cuando el interesado no se encuentra en situación de alta o asimilada a la misma y no los que el párrafo 2º de dicho precepto exige para quienes están en el caso contrario.

Llegados a este punto necesariamente hemos de concluir que la pretensión ejercitada por la actora ha de ser rechazada porque, si bien es cierto que cuando el interesado no se encuentra en el momento de solicitar la prestación en situación de alta o asimilada al alta puede causar pensión de invalidez permanente absoluta derivada de contingencias comunes, la Sra. Lucía no cumple con el requisito de la carencia genérica exigido por el antes referido párrafo 3º del artículo 138 del TR de la Ley General de la Seguridad Social . En efecto, teniendo en cuenta que no se encontraba en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la prestación deberá acreditar haber cotizado quince años (5.475 días) y conforme al hecho probado sexto de la sentencia recurrida, la actora solo tiene acreditados 4.038 días cotizados, incluidos los días-cuota por pagas extraordinarias. Confrontando tales datos, es evidente que la actora tampoco tiene la carencia específica exigida para causar las prestaciones que solicita (que una quinta parte del periodo cotizado esté comprendida en los diez años anteriores al hecho causante).

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lucía contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 24/2014, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.