Sentencia SOCIAL Nº 304/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 152/2017 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0036230

Procedimiento Recurso de Suplicación 152/2017-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Seguridad social 784/2015

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 304/2017

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veintidós de marzo de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 152/2017, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. BEATRIZ FERNANDEZ FIDALGO en nombre y representación de D. /Dña. María Consuelo , contra la sentencia de fecha 5.7.2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Seguridad social 784/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. María Consuelo frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Dña. María Consuelo afiliada a la Seguridad Social con nº NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 /1971 y profesión ayudante de cocina.

SEGUNDO.-Fue examinada por la Comisión de Evaluación de Incapacidad y se emitió dictamen médico de síntesis en fecha 20/03/2015 y se deniega la incapacidad permanente por resolución de 21/04/2015.

TERCERO.-En la fecha del dictamen del médico evaluador la parte actora padecía las siguientes lesiones:

'Discopatia degenerativa C5-C6 octubre /13:Discectomia y artrodesis cervical C5-C7. Cefalea cervicogena en tto' (folio 10)

'Persistencia de cervicalgia con cefalea asociada en tto en U del dolor tras Cx cervical artrodesis cervical C5 -C7 con colocación de cajas cervicales a ambos niveles. Movilidad activa de C Cervical limitada todos arcos últimos grados, movilidad activa de MSS conservada con fuerza complet y funciones de pinza prensa y puño eficaz. Cicatriz e IQx cervical anterior.' (folio 10)

Presenta limitaciones para actividades que supongan sobrecarga de raquis intervenido.

CUARTO.-Si prospera la acción, la base reguladora 719,18 euros (01/04/2009 - 31/01/2015) de efectos 21/04/2015 (fecha de resolución) con anterioridad percibía prestación por incapacidad temporal, con devolución en su caso de la prestación que hubiera percibido por desempleo.

QUINTO.-Consta expediente administrativo

SEXTO.-Han comparecido las partes.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña. María Consuelo frente TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D. /Dña. María Consuelo , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22.3.2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2016 , Autos nº 784/2015, que desestimó la demanda sobre declaración de Incapacidad Permanente Total formulada por Dª María Consuelo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante y ello con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la parte recurrente una nueva redacción de los Hechos Probados Segundo, Tercero y Séptimo. La reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 ) , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -; ... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12 ) -).

1º Como primer motivo del recurso de solicita una nueva redacción del Hecho Probado Segundo proponiendo la siguiente redacción: ' Se emitieron en fecha 30/09/2014 y en fecha 20/03/2015, sendos Informes Médicos de Evaluación de Incapacidad Laboral, que determinan a la demandante con limitación funcional para tareas con requerimientos físicos moderado- gran intensidad de raquis cervical. Posteriormente se deniega la incapacidad laboral en fecha de 21-04-2015.

El motivo del recurso debe de ser desestimado por ser intrascendente para la resolución del recuso, en el HP 2º se hacen constar las fechas de las Resoluciones y en el HP 3º las dolencias que la Magistrada de instancia reconoce como probadas teniendo en cuenta el Dictamen el EVI.

2º Se solicita como segundo motivo del recurso una nueva redacción del Hecho Probado Tercero proponiendo la siguiente redacción :

'TERCERO.- La demandante padece en la actualidad las siguientes patologías.

Patologías funcionales: Discartrosis a nivel de la columna cervical C5-C6 y C6-C7 que procuce obliteración del espacio subaracnoideo anterior. Hipoestesia en mano izquierda. Intervención quirúrciga disectomia y artrodesis cervical de C5-C7. Atrapamiento del nervio mediano a nivel del carpo. Cambios postquirúrgicos en columna cervical con protusiones disco osteofitarias. Cefalea crónica cervicogenica. Sueño no reparador. Puntos triger paracervicales. Síndrome miofascial paracervical. Cervicalgia con limitación de movimientos. Mareos y vértigos. Parastesias en miembros superiores. Síndrome facetario izquierdo. No puede realizar esfuerzos. No puede cargar pesos. Se le caen objetos de las manos. En la unidad del dolor con diferentes tratamientos refractarios a los mismos. Que están agotadas todas las posibilidades terapeúticas rehabilitadoras. Que está en la unidad del dolor. Que pese a diferentes tratamientos a los que ha sido sometida no presenta mejoría significativa persistiendo sintomatología dolorosa. Que en base a lo anteirormente expuesto, Dña. María Consuelo , presenta en su situación actual, una imposibilidad funcional para las tareas fundamentales de su trabajo habitual (coger peso, realizar esfuerzo, agacharse, limpiar).'

Fundamenta la revisión en el Informe Medico Pericial , doc 1 de los aportados por la recurrente, folio 35.

El motivo del recurso debe de ser desestimado pues en cuanto a la prueba pericial también fue valorada por la Magistrada de instancia y en el caso de informes periciales contradictorios -como es el supuesto contemplado en este procedimiento, de informes médicos de perito de parte y del EVI-, no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos, puesto que ambos han sido debidamente valorados por el Juzgador 'a quo' en uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la LRJS , valoración objetiva, desinteresada, e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial de la recurrente que pretende introducir una modificación alterando sustancialmente lo que ha sido valorado por el Juzgador. Es éste quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más adecuado objetivamente a la realidad del caso, o que goza de mayor valor científico, debiendo asumirse por esta Sala la convicción por él alcanzada, salvo que se evidencie error patente en las pruebas documentales o periciales, cosa que en el supuesto de autos no ha tenido lugar, puesto que su convicción ha sido formada de modo racional.

3º En tercer lugar se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Séptimo proponiendo la siguiente redacción. ' La profesión habitual de la demandante es la de ayudante de cocina- camarera , según su certificado de tareas aportado en el doc 13 de la prueba documental de la parte actora quedado por reproducido el contenido integro del certificado.

El motivo del recurso debe de ser desestimado pues se pretende modificar con el mismo la profesión habitual de la actora , que se declara en la sentencia recurrida y que es la reflejada en la demanda. Introduciendo así un hecho en vía recurso de Suplicación que no fue objeto de planteamiento ni en la demanda ni en el acto del juicios . Se suscita , en consecuencia, en grado de suplicación una cuestión nueva, entendiendo por ella, en palabras de la STS de 26 de septiembre de 2001 , 'la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, ni planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida'. El planteamiento de este tipo de cuestiones al amparo de los recursos devolutivos en aspectos no verificables de oficio está prohibido por pacífica e inveterada doctrina jurisprudencial, de la que son muestra, junto a la citada, las SSTS de 23 de septiembre de 1997 , 14 de marzo de 1998 , 22 de diciembre de 1999 , 26 de noviembre de 2003 , 26 de enero y 2 de abril de 2004 , 21 de febrero de 2005 y 4 de octubre de 2007 .

TERCERO.- Con amparo procesal en el art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art. 194 de la LGSS , RD Legislativo 8/2015 , 30 de octubre, 173 de la LGSS de 1994, en vigor al momento del hecho causante.

Se argumenta que del cuadro clínico y secuelas derivadas del mismo alcanzan la suficiente entidad como para impedir al actor la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual ayudante de cocina.

Por la Magistrada de instancia se argumenta en la sentencia recurrida que las imitaciones padecidas por el actor no le incapacitan para realizar las tareas propias de su profesión ayudante de cocina

Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 del TRLGSS , deben señalarse con carácter previo varias cuestiones:

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Sentado lo anterior debemos de señalar en cuanto a la pretensión de ser declarada afecta de incapacidad permanente en el grado de Total es doctrina reiterada que se habrá de entender por incapacidad permanente total conforme el artículo 137.4 de la LGSS , las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La invalidez permanente total para la profesión habitual así descrita, hace referencia a la aptitud laboral que al inválido le resta a consecuencia de la enfermedad o accidente . Y las dolencias que padece la trabajadora recurrente y que han sido declaradas probadas en la sentencia recurrida Hecho Probado Tercero no le impiden la trabajadora la realización de los trabajos propios de su profesión habitual de ayudante de cocina, pues conserva la movilidad y fuerza a todos los niveles puede deambular sin dificultad , estando limitado para realizar actividades que requieran la realización de actividades que supongan sobrecarga de raquis, teniendo en cuenta además que la Cefalea cervicógena está en tratamiento.

En consecuencia consideramos que las limitaciones que le causan las dolencias que padece la recurrente no tienen la gravedad suficiente para ser declarada afecta de Incapacidad Permanente Total. Por lo que no habiéndose infringido en la sentencia recurrida las normas citadas por la parte recurrente procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita art 235.1 de la LRJS

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemosDESESTIMARy desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª María Consuelo contra la sentencia de fecha 5.7.2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en los autos 784/2015, confirmando íntegramente la misma. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0152-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0152-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.