Sentencia Social Nº 3013/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 837/2014 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8048449

F.S.

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 22 de abril de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3013/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por ALSTOM TRANSPORTE, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 7 de noviembre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 979/2011 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, Gema (Heredera de Ramona ) y Eduardo (Heredera de Ramona ). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27-10-11 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

DESESTIMO la demanda presentada por ALSTOM TRANSPORTE, S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y Dª Ramona , viuda del que fue trabajador de Alstom Transporte, D. Plácido y confirmo la resolución administrativa que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas en la enfermedad profesional del trabajador D. Plácido y el incremento del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente a cargo de la demandante.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- D. Plácido , IPF NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , causó baja por enfermedad profesional prestando servicios para la empresa ALSTOM TRANSPORTE, S.A. desde el 23-08-1965 hasta el 31-12- 1988 que causó baja por ERE NUM002 , ostentando en la fecha de la baja la categoría profesional de Oficial 1ª Electricista (folio 320).

Segundo.- El Sr. Plácido estuvo asignado hasta el año 1973 en la sección de reparaciones y desguace de trenes, pasando posteriormente hasta 1974 al área de fabricación de muelles y ballestas para vehículos, hasta 1975 en la nave de forja y hasta 1985 en el área de montaje de cuadros y equipos de grúas puente, pasando finalmente a la sección de fabricación de escaleras mecánicas, estando en contacto en todos los puestos de trabajo con productos que contenían amianto (STSJ Cataluña de 14- 12-2009 - hecho 7º - folios 228 a 233).

Tercero.- Al trabajador le fue reconocida una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, por resolución del INSS de 21-03-2005 que reconoció las siguientes lesiones: 'Mesotelioma pleural izquierdo con disnea a mínimos esfuerzos. Tratamiento paliativo' (folio 323). El trabajador falleció en fecha 29-12-2004, a causa del mesotelioma pleural maligno izquierdo (folio 321), reconociéndose las prestaciones de muerte y supervivencia a favor de su viuda Ramona , por resolución de 4-03-2005. Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia 7 de Barcelona dictada en procedimiento de incapacidad 519/2012 se declaró la incapacidad de Dª Ramona para gobernarse por si misma y administrar sus bienes, quedando sometida al régimen de tutela, para la que fue nombrada su hija Gema . Doña. Ramona falleció el 24-01-2013 y en fecha 23-04-2014 se aceptó la herencia por sus hijos Dª Gema y D. Eduardo (folios 157 a 172). Por escrito presentado el 6-05-2013 la demandante amplió la demanda frente a los herederos, teniéndose por ampliada.

Cuarto.- En fecha 19-05-2011 tuvo entrada en el INSS escrito de la Inspección de Trabajo solicitando la iniciación de actuaciones para la declaración de responsabilidad empresarial en relación a la enfermedad del trabajador, proponiendo la imposición de un recargo del 50% al entender que la enfermedad profesional del trabajador se contrajo como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción de la normativa en la materia, presentando la empresa alegaciones al expediente. El 17-05-2011 la Sra. Ramona instó solicitud inicial de declaración de responsabilidad empresarial (folios 295 a 301 - 319 - 193 a 212).

Quinto.- Por resolución del INSS de 29-06-2011 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional contraída por D. Plácido y la procedencia de un recargo del 50% en las prestaciones derivadas de aquella enfermedad con cargo a la empresa ALSTOM TRANSPORTE, S.A. (folio 213). Frente a la resolución del INSS interpuso la demandante reclamación previa el 14-07-2011, que fue desestimada por resolución de 2 (folios 214 a 227).

Sexto.- La empresa Alstom Transporte, S.A. se constituyó en 1993 y a partir de ese año se produjo la absorción de trabajadores de MACOSA (luego MEINFESA). Se habilitó un nuevo centro de trabajo en Santa Perpetua de la Mogoda. El centro de trabajo de MACOSA de Poble Nou, calle Herreros 2 de Barcelona fue derrocado entre los años 1989 y 1994, pasando los trabajadores al nuevo centro entre los años 93 a 94. El Sr. Plácido estuvo en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en Material y Construcciones S.A. (MACOSA) (Informe Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball de 16-05-2007 (folios 351 a 353).

Séptimo.- En MACOSA se realizaban trabajos utilizando amianto hasta 1989. Se utilizaba amianto blanco o crisotilo para el aislamiento de conducciones en los vagones de ferrocarril, se realizaba la manipulación sin protección generando una importante cantidad de fibras en el ambiente al arrancar el producto del techo del interior de los coches del ferrocarril, que se desprendía con una 'rasqueta' tras ser mojado con agua a presión. Se realizaban trabajos de adaptación de vagones antiguos eliminando el amianto blanco o crocidolita con manguera de arena, no impidiendo las medidas adoptadas la inhalación de fibras de amianto per parte de los operarios (Informes Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball - Informe Inspección Trabajo, folios 295 a 301 - 351 a 408).

Octavo.- La empresa MACOSA fue inscrita en el Registro de empresas con Riesgo de Amianto (RERA) el 22-11-1985 i de baja en fecha 5-05-1997. En 1984 abrió el Libro Registro de Vigilancia Médica y Laboral, en el que fueron inscritos los trabajadores de las secciones que consideraba expuestas al riesgo: 'T.Equipos', mantenimiento caldereria, acabados y 'RMF'.

Noveno.- MACOSA con otras dos mercantiles constituyó en fecha 15-12-1988 la sociedad 'Mediterranea de Industrias del Ferrocarril, S.A.' (MEINFESA). Fue accionista mayoritaria y administradora única de la sociedad. MEINFESA cambió de denominación a Gec Alsthom Transporte, S.A. mediante escritura pública de fecha 29-03-1993. En fecha 10-07-1998 se acordó un cambio de denominación a Alstom Transporte S.A.

Décimo.- Todos los componentes utilizados en el proceso de producción por el Sr. Plácido que contenían amianto o derivados son cancerígenos y pueden producir mesotelioma maligno, enfermedad de mal pronóstico y que tiene un período de latencia de 20-25 años.

Decimoprimero.- Por Sentencia del Juzgado Social 2 de Sabadell fue estimada la demanda interpuesta por Dª Ramona en reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados de la enfermedad profesional contraída por el Sr. Plácido . Recurrida por la empresa el recurso fue estimado por la dictada por el TSJ de Cataluña en fecha 14-12-2009, nº 9082/2009 , que ha adquirido firmeza al inadmitir el Tribunal Supremo el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la demandante (folios 302 a 318).

Decimosegundo.- Por sentencia de este Juzgado, dictada en fecha 15-09-2008 en autos 54/2008 en materia de recargo por falta de medidas en relación al trabajador D. Luciano , se impuso a la actuante un recargo por falta de medidas del 50%, sentencia que fue confirmada por el TSJ de Cataluña en sentencia dictada el 14-05-2010 . El Juzgado de lo Social 22 de Barcelona dictó sentencia condenatoria en fecha 16-06-2008 en relación al trabajador D. Sixto , confirmada por STSJ de Cataluña nº 9375/2009, dictada en fecha 22-12-2009 . En Sentencia del Juzgado de lo Social 20 de Barcelona de 4-11- 2008, en reclamación por recargo por falta de medidas de seguridad instada por el trabajador de ALSTOM D. Miguel Ángel , fue declarada la procedencia del recargo por falta de medidas de seguridad, sentencia confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña nº 4466/2010, de 18-06-2012 ; del mismo Juzgado la Sentencia dictada en relación al trabajador D. Celestino fue confirnada por STSJ nº 2157/2912 en fecha 19-03-2012. Por sentencia del TSJ de Cataluña de 15- 03-2010, número 2108/2010 , fue confirmada la sentencia dictada por el Juzgado Social 16 de Barcelona que imponía a la empresa recargo por falta de medidas en relación al trabajador D. Higinio . Por sentencia del TSJ de Cataluña de 14-11-2011, recurso 7619/2010 , fue confirmada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 24 de Barcelona en procedimiento por recargo por falta de medidas en relación al trabajador D. Obdulio . Las sentencias de la Sala han adquirido firmeza. Los trabajadores referidos eran compañeros de D. Plácido y habían prestado servicios con antigüedades y funciones similares. El Tribunal Supremo ha confirmado la responsabilidad de Alstom Transporte S.A. por falta de medidas de seguridad, sancionando su conducta omisiva en la prevención y evitación de los riesgos del trabajo con amianto ( SSTS 18-05-2012 RCUD 2621/2010 , STS 752/2012 de 16-01-2012, RCUD 4142/2010 ).

Decimotercero.- El Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball del Departament de Treball ha realizado diversos informes relativos a la exposición al amianto por parte de trabajadores de MACOSA i sobre las medidas adoptadas (por reproducidos, folios 354 a 408).

Decimocuarto.- La Inspección de Trabajo ha emitido informes estimando procedente la declaración de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en relación a la utilización de amianto en relación, entre otros, a los trabajadores de MACOSA D. Luis Pedro , Conrado , Higinio , pronunciándose así mismo en relación a la sucesión de Alsthom Transporte, S.A. y sobre las condiciones de prestación de servicios utilizando el producto (folios 234 a 258 - 409 a 460).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de ALSTOM TRANSPORTE S.A. invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero de la sentencia, al amparo de la sentencia de esta Sala de fecha 14-12-2009 y el hecho sexto de la sentencia, para que se haga constar que el actor prestó servicios para la empresa MACOSA ( y no ALSTOM TRANSPORTE S.A.) en los períodos que indica, lo que debe ser estimado.

En segundo lugar, la recurrente solicita la supresión del último párrafo del hecho probado segundo de la sentencia, al amparo del hecho séptimo de la sentencia de esta Sala de fecha 14-12-2009 , lo que debe ser desestimado pues de ésta se extrae el contenido que aquélla pretende suprimir.

En tercer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercer de la sentencia, al amparo de los folios 234- 236,250-253 y 397-400, lo que debe ser desestimado pues de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el presente caso, lo que la recurrente pretende es hacer prevalecer la prueba que propone frente a la valorada por la juzgadora de instancia (folios 295-301, 351-408), a tenor del principio de libre valoración de la prueba, olvidando que ante informes o documentos contradictorios prevalecen las conclusiones de la misma.

En cuarto lugar, la recurrente solicita la revisión del hecho probado décimo de la sentencia, al amparo del hecho séptimo de la sentencia de esta Sala de fecha 14-12-2009 , lo que debe ser desestimado pues no se dice en el hecho probado que todos los componentes tengan amianto sino, sino que los que contenían amianto eran cancerígenos.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 222 de la LEC y la jurisprudencia asociada al efecto positivo de la cosa juzgada.

La recurrente considera que la sentencia de esta Sala de 14-12-2009 debe desplegar efecto positivo de cosa juzgada en este pleito pues en aquel proceso Ramona ( viuda del Sr. Plácido ) reclamaba indemnización de daños y perjuicios por la enfermedad profesional contraída por su marido ( no constando en ninguno de los hechos probados que ninguna actuación de la empresa que sea contraria a la normativa laboral), y en este pretende la imposición de recargo de prestaciones por la misma enfermedad profesional e incumplimiento de medidas de seguridad por la que se desestimó la indemnización de daños y perjuicios en aquél, siendo las partes idénticas en ambos procesos a excepción del INSS, debiendo estimarse en el presente proceso la falta de responsabilidad de ALSTOM TRANSPORTE en la enfermedad profesional contraída por el Sr. Plácido .

Sobre la cuestión planteada, debemos decir que la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido dando un distinto tratamiento a los efectos de la cosa juzgada, en sus vertientes negativa y positiva, declarando que, si bien en el primer caso, como prohibición de seguir dos pleitos sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, está revestida de un carácter muy estricto y especialmente riguroso en aras a procurar la seguridad jurídica y como consecuencia de los términos absolutos que empleaba el (actualmente derogado) artículo 1252 del Código Civil -exigiendo una perfecta identidad entre las cosas, las causas y las personas de los litigantes, términos que, si bien más difuminados, se siguen manteniendo en el actual artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyos números 1 a 3 se recoge el efecto preclusivo de la cosa juzgada-, en su vertiente positiva, como vinculación que en un proceso posterior puede tener lo ya resuelto en otro anterior, siempre estuvo dotado de mayor flexibilidad, no exigiéndose en él la identidad objetiva, propia del efecto negativo (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1.995, 23 de octubre de 1.995, 30 de septiembre de 2.004, 20 de octubre de 2.004, 11 de noviembre de 2.008 y 22 de diciembre de 2.008, así como sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2.011 ). Asimismo, la doctrina unificada del Alto Tribunal ha declarado que 'la sentencia que, en el propio pleito, desconoce otra anterior que adquirió firmeza, vulnera los principios de tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ) y de seguridad jurídica (artículo 9.3)' , estimando que el principio de cosa juzgadamaterial se integra en aquellos dos mandatos constitucionales ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2.000 y 2 de abril de 2.001 ). Hasta tal punto se ha considerado que el efecto positivo de la cosa juzgadaforma parte del Derecho público, al obligar a juzgador a reconocer su existencia en todas las resoluciones que adopte, que ha sido reconocida su apreciación de oficio por el Tribunal ( sentencias de esta Sala de 15 de abril y 19 de mayo de 1.992 , 30 de abril de 1.994 , 29 de septiembre de 1.994 , 29 de mayo de 1.995 , 23 de octubre de 1.995 , 27 de enero de 1.998 , 17 de diciembre de 1.998 , 29 de marzo de 1.999 , 8 de febrero de 2.000 , 13 de octubre de 2.000 , 6 de marzo de 2.002 , y 14 de junio de 2.011 ). Apreciación de oficio que ha considerado, si cabe, 'más apropiada en el proceso laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas que derivan de una relación de tracto sucesivo y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior' ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1.995 ).

Por lo que respecta, en concreto, al efecto positivo de la cosa juzgada, la doctrina jurisprudencial ha considerado que no exige la identidad objetiva que es propia del efecto negativo y que, de darse, excluiría el segundo proceso ( artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ),sino que para que opere es suficiente con que lo decidido en el primer proceso 'actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado' ; o, en términos del número 4 del artículo 222, que aparezca en el segundo 'como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos, o la cosa juzgadase extienda a ellos por disposición legal' ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1.995 , 23 de octubre de 1.995 , 17 de diciembre de 1.998 , y 30 de septiembre de 2.004 ).

En suma, tal como continúa recordando el Alto Tribunal, la función positiva o prejudicial de la cosa juzgadano impide que se dicte sentencia en el segundo juicio; pero 'vincula al tribunal del proceso posterior ( art. 22.1 y 421.1 LEC ) y, por tanto, le obliga a seguir y aplicar los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior' ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1.995 , y 14 de octubre de 1.999 ), o 'enunciado en sentido negativo, prohíbe que pueda decidirse en un segundo proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en sentencia firme en otro proceso precedente' ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2.004 ).

Así, si el efecto negativo de la cosa juzgadaimpide la reproducción de un segundo proceso idéntico a otro anterior, de modo que la sentencia dictada en el segundo deba limitarse a estimar la excepción sin entrar en el fondo del asunto, por el principio constitucional de seguridad jurídica y en base a los antiguos arts. 1251 y 1252 Código Civil y actual art. 222 LEC , en cambio el principio opera de forma distinta en su vertiente positiva, pues en tal caso lo decidido en el anterior proceso vincula a la resolución que deba de dictarse en otro posterior, lo que sólo puede producirse cuando no exista una completa identidad entre ambos -pues en este caso operaría el efecto negativo- sino que lo resuelto en el primer proceso opere como condicionante de la cuestión a resolver en el segundo.

Para que se produzca tal efecto no es precisa la clásica triple identidad de sujetos, petición y causa de pedir, pues si ello fuera así sólo existiría el efecto negativo pues 'a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgadano exige una completa identidad, que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.

Pero dentro de esta concepción general, que pondera el elemento prejudicial de conexión lógica, hay a su vez dos posibles alternativas Esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgadaque se ampara, como se dice, en el principio de seguridad jurídica que deriva de valor superior de la igualdad que propugna el artículo 1.1 de la Constitución Española ' ( STS 15/4/92 [RJ 1992/2656]).

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, consideramos que en el presente caso la sentencia dictada por esta Sala de 14-12- 2009 no puede producir el efecto positivo de cosa juzgada en el presente pleito pues en aquella sentencia se revocó la sentencia de instancia al amparo de la falta de acreditación en aquel procedimiento de la ausencia o existencia de medidas preventivas o de seguridad con arreglo a la legislación en vigor, al no haberse practicado prueba sobre las condiciones de seguridad e higiene en la empresa MACOSA, pero posteriormente ha habido una variación de las circunstancias existentes, por cuanto ha existido una actividad de comprobación realizada por la Inspección de Trabajo y una actuación instructora del INSS que han permitido probar el incumplimiento de la empresa mencionada por no adoptar medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto a que estaba sometido el Sr. Plácido a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional. El motivo debe fracasar.

TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la imposibilidad de extender el recargo de prestaciones por la vía de sucesión de empresa del art. 44 del ET , al amparo de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2011 , ya que no cabe atribuir responsabilidad alguna a empresa distinta a la que cometió el incumplimiento determinante del nacimiento del recargo de prestaciones, lo que conlleva que deba excluirse la responsabilidad de la recurrente, ya que nunca trabajó con amianto ( ni lo ha alegado la actora y lo han afirmado nuestros tribunales) y por cuanto la recurrente es la sucesora de MACOSA ( ésta junto con otras empresas constituyó la mercantil MEINFESA, que asumió el papel de empleadora respecto a los trabajadores, que cambió de denominación a GEC ALSTHOM TRANSPORTE en el año 1993 y finalmente ALSTOM TRANSPORTE en el año 1998, denominación que opera en la actualidad), a lo que añade que la recurrente nunca fue empleadora del Sr. Plácido .

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto esta Sala ha venido a resolver esta misma cuestión en la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013 Rec. 2829/2013 ( en la que se resolvía un recurso de la misma empresa recurrente contra demanda sobre recargo de prestaciones en el que se alegaba idéntica cuestión), en la que sosteníamos que 'Tampoco esta petición puede ser aceptada. Al efecto no podemos sino referirnos a la decisión adoptada por esta Sala sobre esta misma cuestión, la del alcance de la sucesión empresarial en relación al recargo de prestaciones por incumplimientos de normas en materia de seguridad e higiene en el trabajo, y en relación precisamente a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo que cita la recurrente, esto es, la de 18/7/2011 (Rcud 2502/2010 ). Nos referimos a la sentencia del Pleno de esta Sala de 15/11/2013 dictada en R.S. nº. 3396/2013 . El pleno de la Sala entra a conocer, como decimos, de dicha cuestión para concluir, bien es cierto que con voto particular de una parte del mismo, en sentido negativo a las pretensiones de la empresa que planteaba, como sucede en el presente caso, que el recargo de prestaciones no podía ser objeto o, mejor, quedar afectada por la sucesión empresarial que se había producido en su caso. El voto mayoritario del Pleno de esta Sala advierte, en primer término, de la existencia de numerosas decisiones de la misma apuntando y estableciendo la obligación de la empresa sucesora de asumir el recargo en cuestión. Decisiones que el Tribunal Supremo ha seguido confirmando pese al pronunciamiento del 2011 dando lugar, en consecuencia, a su firmeza y 'sin hacer referencia alguna, ni obiter dicta, a un cambio de doctrina general por la referida sentencia de...18/7/2011 '.

En nuestra resolución se advierte además, y éste sería un perfil del asunto no abordado por la recurrente, que la vinculación al recargo de la empresa sucesora, y aun aceptando que, conforme al artículo 127 de la LGSS , no sería exigible dicha responsabilidad en cuanto sucesora, todavía podría ser exigido al amparo de las previsiones del artículo 233 de la LSA , artículo 44 del ET y artículos 7-2 y 6-4 del Código Civil , añadiendo que 'la afirmación del carácter no transmisible de la responsabilidad del artículo 123 de la LGSS , no debe comportar la ausencia de valoración de la realidad empresarial, como sustrato real, en relación con el incumplimiento causante de la enfermedad profesional, puesto que de otro modo, aplicación formal y ciega del axioma, se podría dar lugar a una fácil manera de eludir responsabilidades por recargo por todas aquellas patronales infractoras que hubiesen generado enfermedades profesionales que sólo se evidencian a lo largo del tiempo, como es el caso de la asbestosis pulmonar'. Y se referirá también, y no resulta un aspecto menor a estos mismos efectos, al momento en que se entiende producida y causada la contingencia reconocida. Lo hace por cuanto es un aspecto al que también se refería el Tribunal Supremo en su sentencia de 18/7/2011 .Recordaba el Alto Tribunal que esta cuestión de la sucesión en el recargo de prestaciones no se rige por el artículo 44 del E.T . sino por las previsiones específicas del artículo 127.2 L.G.S.S .. De acuerdo con el mismo, y como también registra el Alto Tribunal, 'la solidaridad únicamente alcanza a las prestaciones causadas antes de la sucesión, pero no así las posteriores que traigan causa en incumplimientos anteriores.....'. Este es un aspecto por ello de absoluta relevancia al que el Tribunal Supremo no atiende, sin embargo y en la concreta decisión que adopta en el caso enjuiciado, por cuanto, dirá, 'esta ardua cuestión - determinación del momento en que razonablemente ha de entenderse «causada» una prestación, tratándose de una enfermedad profesional tan insidiosa y de manifestaciones tan tardías como la asbestosis- no se suscita en el recurso......'.

Pues bien, en nuestra resolución de 15/11/2013 sí que advertíamos que 'el primer elemento que se ha de plantear pues remite al momento en que se 'causó la enfermedad' que no coincide con el 'hecho causante de la prestación' ni por tanto del recargo , ya que es muy anterior....(que) sería transcendente para valorar la transmisión de la responsabilidad quedando claramente objetivado que el 'hecho causante' fue por el trabajo prestado en Rocalla S.A. durante los años que constan acreditados, obligación generada por la mencionada sociedad ahora desaparecida, causada pues antes de la transmisión pese a que aparezca y se reconozca años después'. El caso al que remite dicha resolución es, por lo que se refiere a tales circunstancias, en todo similar, podría decirse, al que ahora enjuiciamos y no cabe también sino reiterar lo manifestado para descartar, también por este criterio, la infracción legal y doctrinal alegada por la recurrente.'.

En el caso de autos, al plantearse idéntica cuestión a la planteada en aquél recurso, debemos dar idéntica respuesta a las alegaciones de la recurrente, lo que conlleva su desestimación.

Por lo expuesto, no podemos sino desestimar el recurso interpuesto confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de ALSTOM TRANSPORTE S.A. contra la sentencia del juzgado social 19 de BARCELONA, autos 979/2011, de fecha 7 de noviembre de 2013, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Gema y Eduardo , herederos de Ramona , viuda de Plácido , debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.