Sentencia SOCIAL Nº 2999/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1466/2019 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 1466/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 8 de octubre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2999/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre
y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), contra la sentencia dictada en
fecha 8 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla en sus autos nº 1255/2014; ha sido
ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos don Victoriano presentó demanda sobre prestaciones de Seguridad Social contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 8 de marzo de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, estimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1.- Don Victoriano (el demandante) tiene una hija mayor de edad, Aida , que tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% por fibrosis quística.

2.- El demandante solicitó en su día prestación familiar por hijo a cargo que le fue reconocida por resolución con fecha de salida de 6-08-09, con derecho a prestación de un importe mensual de 336,33 €. (resolución al f. 23) 3.- El día 21-02-11 el beneficiario comunicó el inicio de actividad laboral de su causante tras suscribir aquella con la empresa PIAMONTE MSI S.L. el día 3-05-10 contrato de trabajo por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajan en los centros especiales de empleo.

Se trata de un contrato temporal y a tiempo completo (40 horas semanales) para realizar tareas de auxiliar administrativa y con un salario mensual, incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias de 748,30 €. El contrato fue transformado en indefinido el 1-01-11 (contrato y conversión a los f. 51 y 52, por reproducido) 4.- El INSS procedió entonces por resolución de 4-03-11 a dar de baja la prestación por alta laboral de la causante y efectos del 1-01-11. El beneficiario interpuso reclamación previa alegando que sus ingresos eran inferiores al SMI aportando las hojas de salarios de enero, febrero y marzo de 2011 en las que figura un salario mensual de 500 € y una base de cotización de 748,20 €. La reclamación previa fue estimada por resolución de julio de 2011 al f. 30, por reproducida, con efectos del 31-1-10 reconociendo los atrasos.

4.- El INSS dictó resolución con fecha de salida 6-06-14 por la que revisó la prestación procediendo a su baja con fecha de efectos del 1-01-13 a causa del alta laboral de Aida (resolución al f. 7) 5.- El demandante interpuso reclamación previa el 3-07-14 alegando que los ingresos de su hija ascendían a 6.800,01 € cuando el límite de ingresos era de 8.974 €. (reclamación previa al f. 8) 6.- El INSS requirió entonces al demandante para que aportara determinada documentación. El demandante presentó entonces escrito aportando documentación y ofreciendo las explicaciones oportunas (requerimiento al f. 9 y escrito al f. 10) 7.- El INSS dictó entonces resolución desestimando la reclamación previa que obra al f. 11 por reproducida. En la resolución se indica que el contrato aportado no era de bajo rendimiento y que los ingresos netos percibidos por la causante en el periodo 2013 y 2014, superando el límite máximo legalmente establecidos.

8.- Aida percibió una retribución mensual de 505,81 € en enero a septiembre de 2013 desglosado en 400 € de salario base y 105,81 € de dietas. La prorrata de las pagas extraordinarias ascendía a 66,67 €. La base de cotización por contingencias comunes era de 753 €. (hojas de salario de f. 42 a 46 y consulta de bases al f. 57 vto) 9.- A partir del 1 de octubre de 2013 y hasta diciembre la remuneración mensual pasó a ser de 1.066,67 € desglosado en 866,67 € de salario base y 200 € de incentivos. La prorrata de las pagas extraordinarias ascendía a 144,45 €. La base de cotización por contingencias comunes era de 1.211,12 €. (hojas de salarios a los f.

46 vto y 47) 10.- Aida percibió por transferencia bancaria en concepto de nómina 450 € netos mensuales de enero a septiembre de 2013. A partir de octubre pasó a percibir 968,44 € netos (documental nº 4 del ramo del actor) 11.- El día 9-01-14 la causante inició una incapacidad temporal que finalizó con alta con propuesta de incapacidad permanente que le fue reconocida con el grado de absoluta con efectos del 16- 09-14. La causante percibió la prestación en régimen de pago delegado hasta el 31-08-14 conforme a una base reguladora diaria de 40,37 € y mensual de 1.211,10 €. (documental acompañada por el INSS el día del juicio) 12.- Por resolución de fecha de salida 22-10-14 se declaró indebidamente percibida la cantidad de 6.208,30 € por el periodo del 1-01-13 al 31-05-14 dada la extinción de la prestación con efectos del 1-01-13. (resolución al f. 56)'

TERCERO.- El INSS y TGSS recurrieron en suplicación contra tal sentencia, que ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el INSS frente a la sentencia que, estimando la demanda del beneficiario, anuló y dejó sin efecto la resolución de fecha 6 de junio de 2014 por la que la entidad gestora revisó la asignación por hija a cargo que tenía reconocida, procediendo a su baja con fecha de efectos del 1 de enero de 2013, a causa del alta laboral de la causante doña Aida , añadiéndose luego en la posterior resolución desestimatoria de la reclamación previa, de fecha 16.10.2014, como causa de la baja en la prestación el no ser de 'bajo rendimiento' el contrato celebrado y superar los ingresos percibidos por la causante en el período 2013 y 2014 el límite máximo legalmente establecido.

En esencia, se discutía en el pleito si el contrato de trabajo a tiempo completo (40 horas semanales) suscrito entre doña Aida y la empresa PIAMONTE SMI, S.L., al amparo de la relación especial de personas con discapacidad, era en realidad un contrato de 'bajo rendimiento', lo que la sentencia resuelve afirmativamente atendiendo a las menores retribuciones pagadas a la trabajadora respecto de las que se fijan en el contrato de trabajo, para lo cual valora no solo el contenido de éste (que no lo conceptuaba como tal) sino también -y sobre todo- las nóminas, los justificantes de transferencias bancarias y el escrito acompañado a la demanda por el beneficiario (f. 10 y 11), de forma que atendiendo a las cantidades anuales abonadas no habría superado el límite de acumulación de recursos constituido por el 100% del salario mínimo interprofesional.

El recurso de la entidad gestora se articula con un motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) al que siguen otros dos de censura del derecho aplicado por la vía del apartado c) del mismo precepto procesal.



SEGUNDO.- En el primer motivo se interesa la modificación de los hechos probados 8 y 10, para sustituir donde dice 'percibió' por 'acredita haber percibido', lo que sustenta genéricamente en las 'pruebas documentales practicadas', argumentando que las referidas cantidades son las que el demandante acredita haber percibido y no las que percibió, pues no existe ningún certificado de la empresa sobre retribuciones anuales ni tampoco un extracto bancario con todas las transferencias recibidas.

Así planteado, el motivo debe ser desestimado, al no concretar ni identificar la prueba documental de la que se derivaría el supuesto error de apreciación judicial de la prueba, tal como exige el artículo 196.3 LRJS y constante jurisprudencia, lo que deja a la Sala en la tesitura de tener que adivinar cuál sea, con riesgo de construir el recurso de oficio y causar indefensión a las partes.

Además, parece invocarse una obstrucción negativa (falta de prueba) que no puede sustentar un motivo de revisión. Como reiteradamente tenemos dicho (por todas, Sentencias de 20.11.2014 -rec. 2489/2014-, 27.04.2017 -rec. 1286/2016-, 13.09.2017 -rec. 2133/2016-, o 07.02.2018 -rec. 839/2017-) no cabe la supresión de un hecho declarado probado con base en la falta de prueba que lo acredite, puesto que, para su fijación el juzgador de instancia es libre de valorar todos los elementos de convicción que resulten de lo actuado, y no puede el recurrente alegar, sin más, la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial, sino que debe basar su ataque al hecho concreto de que se trate, en prueba documental y/o pericial determinada, y el error de interpretación de prueba que se predica existente debe dimanar, de forma patente, clara y directa de los documentos o pericias expresamente señalados al efecto, sin que haya de recurrirse a conjeturas o suposiciones más o menos lógicas.

En tal tesitura, lo que se pretende no es poner de relieve ningún error de apreciación de la prueba, el que según constante jurisprudencia se exige: a) que se evidencie de forma clara, directa y patente por la propia fuerza demostrativa directa del documento o pericia invocados, sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas; y b) que además el dato evidenciado por el documento o pericia alegado no entre en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el órgano enjuiciador de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor; sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde al juzgador y no a las partes, como tampoco a la sala de suplicación dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional de este tipo de recurso ( STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre).



TERCERO.- En los motivos jurídicos se denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 181.f) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 4.2.f) del Estatuto de los Trabajadores (ET), el artículo 12 del Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, regulador de la relación laboral especial de personas con discapacidad en centros especiales de empleo, y los artículos 16 y 17 del Real Decreto 1335/2005, 11 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones familiares de la Seguridad Social.

Se argumenta para ello, en síntesis, que la hija a cargo del demandante venía percibiendo 748 euros mensuales y pasó a percibir, en octubre de 2013 una retribuciones muy superiores que alcanzaron los 1211 euros mensuales, hecho que no comunicó a la entidad gestora siendo circunstancia que puede dar lugar a la extinción del derecho. Argumento que no es de atender, al no respetar los inalterados hechos declarados probados, que establecen las inferiores retribuciones que se reflejan en los ordinales 8 y 9, que indiscutiblemente no superan en cómputo anual el límite de acumulación de recursos legalmente establecido.

Niega la recurrente que estemos ante un contrato de minusválido en su modalidad de 'bajo rendimiento' basándose en la literalidad del contrato de trabajo aportado, lo que no es de atender puesto que el juzgador de instancia ha valorado el conjunto de la prueba practicada y ha llegado a la conclusión de que, pese a lo que formalmente reza tal documento, en realidad se pactó, ejecutó y retribuyó como contrato de bajo rendimiento. Tal conclusión probatoria debe prevalecer, pues solo al juzgador de instancia (no a la Sala ni a las partes en el pleito) compete valorar la prueba, ex artículo 97 LRJS, y la misma no ha sido desvirtuada adecuadamente mediante el éxito del oportuno motivo de revisión fáctica, y tales conclusiones judiciales se alcanzan con una valoración racional, no arbitraria, de la prueba practicada. No alcanzando las retribuciones devengadas y percibidas por la hija a cargo trabajadora el límite de acumulación de recursos establecido, ni hasta septiembre de 2013 ni anualmente hasta diciembre de dicho año tal y como razona adecuadamente la sentencia recurrida, su percibo no puede dar lugar a la extinción del derecho, y la eventual falta de comunicación de dicha circunstancia a la entidad gestora sería igualmente inocua y no determinaría tampoco la extinción del derecho.

Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no cometió las infracciones que se le imputan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas, al gozar a estos efectos el recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla recaída en autos 1255/2014 sobre prestaciones de Seguridad Social promovidos por don Victoriano contra las entidades gestoras recurrentes, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 1466/2019-F Sentencia nº 2999/20 Página núm. 0 de 1