Sentencia Social Nº 2932/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2553/2009 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 2553/09 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO

Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA. Dª CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a veintiocho de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2932/10

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. Sr. Sánchez-Barriga en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de los de Sevilla; ha sido Ponente el Excmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 66/09 se presentó demanda por Doña Guadalupe, sobre jubilación parcial, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Andaluz de Salud, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el 15/05/09 por el juzgado de referencia , en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Guadalupe, nacida el 6/03/1946 , con DNI nº NUM000 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001, presta sus servicios para el Servicio Andaluz de Salud como ATS/DUE en el H.U. Virgen del Rocío de Sevilla.

SEGUNDO.- Con fecha 4/03/08 la actora solicitó del SAS la jubilaciónparcial con un 85% de reducción de su jornada ordinaria y retribuciones, petición que fue aceptada por dicho organismo mediante acuerdo de 6/05/08 de modificación de nombramiento de personal estatutario, procediendo al nombramiento de sustitución correspondiente el 29-05-08 en la persona de Zulima .

TERCERO.- En fecha de 29/078 la actora solicitó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social la concesión de la jubilación parcial en los mis términos ya aprobados por el SAS, acompañando a su solicitud certificación de este último organismo de servicios prEstados y datos del jubilado parcial y del trbajador relevista.

CUARTO.- Con fecha 8/08/08 el Instituto Nacional de la Seguridad Social requirió a la actora para que aportase contrato de trabajo del trabajador relevista y contrato a tiempo parcial del solicitante, que fue contEstado por la actora mediante escritos de 1/09/08, en el que exponía que es personal estatutario del SAS y que el contrato de trabajo que les une es el nombramiento, tanto de la solicitante, que fue contEstado por la actora mediante escritos de 1/09/08 , en el que exponía que es personal estatutario del SAS y que el contrato de trabajo que le une es el nombramiento, tanto de la solicitante como del trabajador relevista , y que entendía que no se exige la formalización de los contratos hasta que se produzca la información de reunir las condiciones generales exigidas para tener derecha a la pensión.

QUINTO.- En fecha de 16/09/08 el Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió Resolución por la que procedía a la denegación de la jubilación parcial solicitada por desistimiento de la actora al no haber aportado la documentación requerida. Disconforme con dicha resolución, la actora formuló reclamación previa el día 6/11/08, que le fue desestimada mediante Resolución de 21/11/08, tras lo que interpuso la demanda origen de estas actuaciones en fecha de 14/01/09."

TERCERO: Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO: Se recurre al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, alegando infracción del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 26 y 27 de la Ley 55/2.003, de 16 de diciembre, Disposición Adicional 7ª de la Ley 40/2.007 y Disposición 6ª de la Ley 7/2.007 .

Esta cuestión fue resuelta por Sentencia dictada por esta Sala constituida en Sala General, Sentencia nº 2.611/2.008, de fecha 17 de julio de 2.008, que contempla un supuesto idéntico al ahora debatido, argumentándose en dicha Sentencia lo siguiente:

"...para empezar , ha de dejarse sentado que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2.005, lo que ha sido reiterado en otras muchas posteriores, la Ley 55/2.003, promulgó el tanto tiempo esperado Estatuto Marco de Personal Estatutario de los Servicios de Salud, norma que, según su artículo 2.1 será "aplicable al personal estatutario que desempeñe su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado", calificando en su artículo 1 la relación del personal afectado con su empleador, como "relación funcionarial especial", no por tanto laboral común , ni especial, como pudiera serlo la de los deportistas profesionales o la de los representantes de comercio. Partiendo de ello, el problema estriba en determinar si este personal, con relación funcionarial especial, puede o no acceder a la jubilación parcial y anticipada en las mismas condiciones que los trabajadores con relación laboral común. El artículo 26.4 del Estatuto Marco regulador de esta clase de personal (Ley 55/2003), dice lo siguiente: "Podrá optar a la jubilación voluntaria , total o parcial, el personal estatutario que reúna los requisitos establecidos en la legislación de la Seguridad Social. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán establecer mecanismos para el personal estatutario que se acoja a esta jubilación como consecuencia de un plan de ordenación de recursos humanos". Puede observarse pues, que el referido precepto , reconoce la jubilación parcial al personal estatutario remitiendo a los requisitos establecidos en la legislación de la Seguridad Social. La normativa de Seguridad Social, regula esta materia, la jubilación parcial, en el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo apartado 4 , dice con carácter general que el régimen jurídico de la jubilación parcial, será el que reglamentariamente se establezca, de tal manera que la misma ley, remite a desarrollo reglamentario, lo que supone el reconocimiento de que toda la regulación no está contenida en la propia ley. Tratándose de beneficiarios menores de 65 años que es el supuesto que nos ocupa, el apartado 2 del citado artículo 166, sólo habla de "trabajadores" y se remite a las condiciones del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, norma ésta que va destinada a los trabajadores definidos en el ámbito de aplicación por el propio Estatuto, en el artículo 1 , entre los que no se encuentra el personal a quien se aplica la Ley 55/2.003. Igualmente se refiere sólo a los "trabajadores por cuenta ajena", y sólo a ellos y no a otro tipo de personal, el artículo 10 del Real decreto 1131/2002, que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial, normativa ésta que supone el desarrollo reglamentario del apartado 4 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social para los trabajadores que trabajan en régimen de laboralidad común."

"Así las cosas, ha de concluirse que las normas sobre jubilación parcial , contenidas en la legislación antedicha , que constituyen la legalidad vigente, no resultan aplicables, en este momento , al personal que desempeñe su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la administración General del Estado, que por el momento, no tienen regulado el Derecho a la jubilación parcial y anticipada."

"Abona esta tesis interpretativa de la falta de regulación del derecho que tratamos , lo dispuesto en la Disposición Adicional séptima de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre cuya literalidad reza así: "Aplicación de los mecanismos de jubilación anticipada y parcial en el ámbito de los empleados públicos:"

"En el plazo de un año, el Gobierno presentará un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, así como del personal de las Fuerzas Armadas y al servicio de la Administración de justicia, que aborde la aplicación de la normativa reguladora de tales modalidades de jubilación, las condiciones en que esta aplicación no genere problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social y la homogeneización, en términos equiparables, de los diferentes regímenes."

"En dicho estudio se contemplará la realidad específica de los diferentes colectivos afectados , incluida la del personal al que le es de aplicación la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2934 ), del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, tomando en consideración las singularidades que rodean al mismo, desde una perspectiva acorde con las prioridades y garantías que se señalan en el párrafo anterior." De tal norma, posterior a la petición de jubilación anticipada y parcial del actor, norma que no tendría ningún sentido si el Derecho controvertido estuviera regulado, puede extraerse que el legislador prevé la regulación en un futuro de la jubilación anticipada y parcial del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , al igual que se prevé por la Disposición Adicional sexta, del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/07 de 7 de abril, para los funcionarios, pero en el momento actual, no permite la legislación vigente aplicar las normas de seguridad social en materia de jubilación anticipada y parcial al personal que como el actor, presta sus servicios en instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud , todo lo cual obliga a estimar el recurso que nos ocupa, con la consiguiente revocación de la Sentencia de instancia, máxime cuando no se ha efectuado contrato de relevo, requisito imprescindible para poder acceder a la jubilación anticipada y parcial para menores de 65 años a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, contrato de relevo que no contempla el artículo 9 del Estatuto Marco del personal de los servicios de salud, de lo que en ningún caso puede relevarse al empleador en las jubilaciones parciales y anticipadas, pues en tal caso se frustraría la finalidad de las normas que regulan la jubilación anticipada a menores de 65 años que no es otra que la de facilitar la inserción laboral a trabajadores desempleados o con contrato temporal."

El tema también ha sido resuelto ya por el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de julio y 4 de noviembre de 2.009, señalando que no es posible la jubilación anticipada y parcial del personal estatutario mientras no se desarrolle reglamentariamente el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social respecto a ese colectivo.

La Sala ha seguido manteniendo este criterio , entre otras en las Sentencias de 28 de mayo, 16 de julio y 8 de octubre de 2.009 y 13 de mayo de 2.010 , por lo que procede la desestimación del recurso y confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la demandante Doña Guadalupe, y confirmamos la Sentencia dictada en los autos 66/09 por el juzgado de lo Social número nueve de Sevilla, promovidos por la citada actora, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Andaluz de Salud.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.