Sentencia Social Nº 2921/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 07 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Recurso contra sentencia 1.539/2.004

Recurso contra Sentencia núm. 1.539/2.004

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma.Srª.Dª Mª Antonia Perez Alonso.

En Valencia, a siete de octubre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.921/2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 1.539/2.004, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Alicante, en los autos núm. 565/2.003, seguidos sobre incapacidad total, a instancia de D. Ignacio , asistido por D. Carlos Gabriel Zarco, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesoreria General de la Seguridad Social, la MUTUA ASEPEYO MATEPSS nº 151, asistida por Dº Carlos Gabriel Pujalte, y CONSTRUCCIONES FRANCISCO GUILLERMO Y ASOCIADOS S.L., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 de enero de 2.004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Ignacio frente a CONSTRUCCIONES FRANCISCO GUILLERMO Y ASOCIADOS S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la MUTUA ASEPEYO, y Tesoreria General de la Seguridad Social , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, y absuelvo a los demandados de la pretensión en su contra formulada.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El demandante, Ignacio , NACIDO EN 31-5-56 con DNI nº NUM000, afiliado a la Seguridad Social, Regimen General, con número de afiliación NUM001, prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa Construcciones Francisco Guillermo & Asociados S.l., con domicilio en Alicante, sufrió en 12-6-02 un accidente de trabajo siendo asistido por los servicios médicos de la Mutua Asepeyo con quien la empresa tiene cubiertas las contingencias de AT y EP y tramitado expediente al efecto, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5-5-03 fue declarado el trabajador afecto de Lesiones Permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al baremo 100 según la Orden Ministerial de 16-1-91 con la cuantia de 432 ,73 euros , siendo responsable de las prestaciones la Mutua Asepyo. Disconforme con dicha calificación, interpuso reclamación previa que le fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4-8-03. SEGUNDO.- El actor como consecuencia del accidente de trabajo sufrio padece fractura conminuta biturositaria de meseta tibial derecha, con limitaciones orgánicas funcionales de algias y limitación de movilidad de menos de 50% en rodilla derecha e hipotrofia de cuadriceps derecho, cuya patología es limitante para actividades de esfuerzo o sobrecarga de la extremidad inferior derecha. TERCERO.- La profesión habitual del actor es la de peón especialista de la construcción, y su base reguladora para la incapacidad permanente total es de 32,90 euros diarios y la fecha de efectos es de 24-7-03. CUARTO.- Acciona el demandante n solicitud de que se le reconozca afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo. QUINTO.- Que se agotó la via administrativa previa como se ha indicado. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte del demandante , habiendo sido impugnado en debida forma por la Mutua ASEPEYO. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia formulada al actor el presente recurso, que es impugnado por la Mutua coodemandada, interesando que su hecho probado 2º quede con la redacción que propone , aquí por reproducida, y a lo que no cabe acceder por cuento la revisión pretendida se basa en la pericial del Drº Carlos Daniel, aparte de que algunos incisos son predeterminantes del fallo , mientras que dicha Sentencia ha seguido " la valoración conjunta de la prueba practicada y, en lo fundamental, dada la redacción de este hecho probado, el informe de valoración médica, sin que se evidencie que el Juez " a quo" - al que corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada: art 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , Sentencia Tribunal Supremo 24-2-92-, haya incurrido en irrefutable e indiscutible error por haber otorgado tras la correspondiente valoración, mayor virtualidad a unos dictámenes médicos que a otros.

SEGUNDO.- En cuanto al derecho, denuncia el recurso infracción de los artículos 137.1 b) y 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social, 12.2 de la O. 15-4-69 y jurisprudencia que cita porque entiende , en resumen, que las dolencias del actor la impiden realizar su trabajo con un mínimo de continuidad, dedicación y eficacia, sin que le sea exigible un verdadero afán de sacrificio o asumir riesgos adicionales, pues su profesión requiere una gran fuerza física en brazos y piernas, y solicita que se le declare un situación de Incapacidad Permanente Total.

El motivo no debe prosperar pues según el hecho probado 2º de la resolución recurrida al que, por lo expuesto , hay que atenerse "el actor como consecuencia del accidente de trabajo sufrió padece fractura conminuta biturositaria de meseta tibial derecha, con limitaciones orgánicas funcionales de algias y limitación de movilidad de menos de 50% en rodilla derecha e hipotrofia de cuadriceps Derecho, cuya patología es limitante para actividades de esfuerzo o sobrecarga de la extremidad inferior derecha"; y tales dolencias, dada su entidad y alcance funcional, no inhabilitan a aquel para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de " peón especialista de la construcción" ( h.p.3º), y como señala el fundamento jurídico 1º de dicha sentencia, " Solo le limitan ( que no imposibilita) para actividades de esfuerzo y sobrecarga de la extremidad inferior derecha ... puede bajar y subir escaleras".

Procede , en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Ignacio, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Uno de Alicante de fecha 30 de enero de 2.004 en virtud de demanda formulada por el recurrente en reclamación por incapacidad total, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo MATEPSS nº 151, Construcciones Francisco Guillermo y Asociados S.L., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.