Sentencia Social Nº 2913/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1309/2008 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

1309/08 MCR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, veintiuno de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001309 /2008 interpuesto por CONSELLERIA DE INNOVACION E INDUSTRIA contra

la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña.

ANTONIO GARCIA AMOR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Rafael en reclamación de CESION ILEGAL siendo demandado CONSELLERIA DE INNOVACION E INDUSTRIA, COLEXIO OFICIAL DE ENXEÑEIROS INDUSTRIAIS DE GALICIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000410 /0207 sentencia con fecha once de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero. Que el demandante D. Rafael, suscribe con fecha de 1 de julio de 2003, contrato de trabajo con la demandada Colegio Oficial de Ingenieros de Galicia, de duración determinada, para la realización de una obra o servicio, con la categoría de ingeniero industrial, sin concretar la obra o servicio a desempeñar. con fecha de 3 de enero de 2005, el actor concierta con la demandada Colegio Oficial de Ingenieros de Galicia, contrato de duración determinada para la realización de obra o servicio determinados, con la categoría de ingeniero industrial sin concretar la obra o servicio a desempeñar./ Segundo. Todos estos contratos, son suscritos al amparo de los sucesivos convenios de colaboración, que la Conselleria de Industria concierta con el Colegio Oficial de Ingenieros de Galicia, firmado con fecha de 27 de diciembre de 2002, con las addendas respectivas./ Tercero. Los convenios de colaboración, establecen como objeto objetivos prioritarios de la Conselleria de Industria y Comercio o desarrollo de una política energética basada en el fomento de las energías renovables autóctonas, la diversificación de los tipos de energía y su procedencia y el fomento del ahorro y el uso racional de la energía, todo esto, dentro del marco del Plan Energético Nacional y de la Política Energética de la Unión Europea./ Cuarto. El centro de trabajo del actor está sito en la Consellería de Innovación e Industria, Dirección General de Industria, Energía y Minas, Subdirección general de administración industrial, c/ Tomiño nº 19, bajo en Santiago de Compostela./ Quinto La jornada laboral del actor es la misma que la de los demás funcionarios del centro de trabajo, de 7:45 a 15:15 horas, así como las vacaciones y permisos son concedidos por la Conselleria./ Sexto. Los medios materiales, tales como ordenador, impresora, y similares son proporcionados por la Consellería al actor, así como aparece con nombre, apellidos y teléfono en el directorio telefónico de intranet como personal adscrito a la dirección general de industria, energía y Minas en el centro de la c/ Tomiño./ Séptimo. El actor desarrolla las siguientes actividades, que son distintas y mas que las recogidas en los convenios de colaboración entre Xunta y Colegio Oficial de Ingenieros: registro de estaciones de servicio; registro de distribuidores; pro extensión, responsable de temas de hidrocarburos de la Dirección General de Industria, Energía y Minas en Santiago de Compostela; labor inspectora; revisión del sistema informático de gestión de expediente de la Xunta, en lo relativo a los procedimientos competencia de la Dirección General de Industria; y otras actividades entre ellas: confección, tramitación y revisión de convenios de colaboración entre Consellería y otros organismos, estudio de normativa de seguridad industrial, resolución de consultas en materias enmarcadas en el ámbito de la seguridad industrial, y similares./ Octavo. Todos los trabajos que realiza el actor, son encomendados y dirigidos por jefes de servicio, subdirector general y en algún caso directamente por el conselleiro, sin que reciba ordenes del Colegio Oficial de Ingenieros de Galicia./ Noveno, La remuneración del actor procede de los fondos entregados por la Xunta al Colegio Oficial de Ingenieros de Galicia ./ Décimo. Por la inspección provincial de trabajo y Seguridad Social, y con fecha de 9 de octubre de 2007, y por mor de denuncia previa del actor, se hace la correspondiente acta de infracción por parte de las demandadas por la posible existencia de cesión ilegal de trabajadores./ Último. Con fecha de entrada de 6 de marzo de 2007, el actor interpone reclamación previa ante Xunta de Galicia - Conselleria de innovación e Industria. Con la misma fecha se hace reclamación previa ante el Colegio Oficial de Ingenieros de Galicia.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimo la demanda interpuesta por el actor D. Rafael, declarando la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, entre las empresas demandadas, y declarando que el actor está vinculado con la Xunta de Galicia, al servicio de Consellería de Innovación e Industria, como trabajador indefinido desde 1 de julio de 2003, con la categoría profesional que corresponda de Grupo I establecido en el anexo II del IV Convenio Colectivo único para el personal de la Xunta de Galicia.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia decidió: "Acojo la demanda interpuesta por el actor D. Rafael, declarando la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, entre las empresas demandadas, y declarando que el actor está vinculado con la Xunta de Galicia, al servicio de la Consellería de Innovación e Industria, como trabajador indefinido desde 1 de julio de 2003, con la categoría profesional que corresponda al grupo I establecido en el anexo II del IV Convenio colectivo único para el personal de la Xunta de Galicia".

Xunta de Galicia-Consellería de Innovación, Industria e Comercio recurre la sentencia y, a tal fin, solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que infringe: A/ Los artículos 209.3 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues, frente a lo que consigna, no alegó la legalidad de los contratos de trabajo entre el demandante y el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Galicia, así como omite cualquier referencia a los términos de oposición a la demanda y a los argumentos en defensa de sus intereses. B/ El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con los artículos 9.2 y 11.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), pues al existir una escala de ingenieros industriales, creada por Ley 12/92 de la Xunta de Galicia , tales funciones no pueden realizarse por personal laboral, de modo que la relación con el actor sería en su caso de funcionario interino, lo que impide apreciar la figura de la cesión ilegal de trabajadores.

SEGUNDO.- Con carácter previo, rechazamos la inadmisibilidad de la suplicación que sugiere el actor-impugnante del recurso con base en el artículo 198.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), porque los supuestos de cesión ilegal resueltos por las sentencias de esta Sala de 25-9 y 3-10-2006 (rr. 1863 y 2176/2006 ) que alega, obedecen a situaciones de hecho notoriamente diversas, objetiva y subjetivamente, a la que informa el actual litigio.

TERCERO.- El primero motivo de recurso determina las siguientes consideraciones:

1ª.- La exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales supone que el juez está obligado a decidir las cuestiones controvertidas, pero puede hacerlo de forma explícita o implícita, siempre que sea de manera nítida y categórica, sin dar pie a oscuridades o ambigüedades, de modo que esa exigencia se cumple siempre que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos (TC ss. 28-9-98, 27-3-2000, 27-2-2003).

2ª.- Las deficiencias que el recurso imputa a la sentencia de instancia, ajustadas a la contestación a la demanda en el acto de juicio (ff. 216 a 218) y al contenido de la propia resolución impugnada, carecen de la trascendencia sugerida toda vez que: a/ Conforme al artículo 191.a) LPL , su efecto o consecuencia procesal es la nulidad de la sentencia que, sin embargo, la entidad recurrente no solicita como sería obligado a tenor del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del carácter excepcional de dicha medida. b/ Su inclusión implícita en aquélla al decidir la cuestión de fondo, lo que equivale a su desestimación tácita. c/ La fundamentación, fáctica y jurídica, de sentencia sobre otros aspectos esenciales de la relación entre las partes. d/ En todo caso, la inexistencia de indefensión, como demuestra el contenido del recurso.

CUARTO.- Según los hechos probados de sentencia, los antecedentes de la decisión a adoptar son:

I/ En fechas 1-7-2003 y 3-1-2005 el demandante y el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Galicia suscribieron contratos de obra o servicio determinado, para prestar servicios con categoría de ingeniero industrial y sin concretar la obra o servicio.

II/ Tal contratación se efectuó al amparo de los Convenios de colaboración entre la Consellería de Innovación, Industria e Comercio de la Xunta de Galicia y el Colegio profesional referido desde 27-12-2002, con el fin de desarrollar una política energética basada en el fomento de las energías autóctonas renovables...

III/ El actor prestó servicios en las instalaciones de una dirección general de la Consellería demandada, a la que aparece adscrito, con los medios materiales de ésta, durante el tiempo de trabajo de los funcionarios pertenecientes a la misma y su actividad era encomendada o dirigida por los jefes de servicio, subdirector general y, ocasionalmente, por el titular de la Consellería; las vacaciones y permisos le eran concedidos por la Consellería demandada.

IV/ Realizó, entre otras, las siguientes funciones: registro de estaciones de servicio y de distribuidores; revisión del sistema informático de gestión de expedientes de la Xunta de Galicia; confección, tramitación y revisión de convenios de colaboración entre la Consellería y otros organismos; estudio de la normativa y resolución de consultas en materia de seguridad industrial.

V/ A denuncia del actor, la Inspección de Trabajo elaboró acta de infracción de fecha 6-3-2007 sobre eventual cesión ilegal.

QUINTO.- Los datos objetivos expuestos en el fundamento anterior llevan a desestimar el segundo motivo de recurso, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

1ª.- Jurisprudencia reiterada y tradicional (ss. 28-10-98, 22-12-99, 3-10-2000) afirma que, según el artículo 1.1 ET , las notas características del contrato de trabajo son: a) La prestación voluntaria y personal de servicios y su retribución. b) La dependencia, considerada no como subordinación rigurosa sino como inserción del trabajador en el ámbito de organización y dirección del empresario o en el círculo rector y disciplinario de éste, persona física o jurídica, concepto que en la vigente legislación se formula como "servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica" del artículo 1.1 ET , que fija la línea divisoria con otras figuras similares al contrato laboral (p. ej. el arrendamiento civil de servicios). c) La ajenidad respecto del régimen de remuneración y la asunción del riesgo por la empresa.

En el caso, los presupuestos de la relación laboral ordinaria actor-Consellería de Innovación, Industria e Comercio aparecen de forma indubitada en los hechos probados 4º a 6º de sentencia, resumidos en el apartado III/ del fundamento de derecho que precede, y no desvirtuados por eventuales circunstancias concurrentes que pudieran afectar a la regularidad y uniformidad en la retribución o derivar de la especialización de las funciones ejecutadas, por lo demás de carácter genérico conforme al hecho probado 7º e incluso ajenas a los convenios de colaboración (cláusula 2ª ) Xunta de Galicia-Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Galicia origen de la prestación de servicios (p.ej. TSJ Galicia ss. 5-2-2007, 12-2-2008).

2ª.- La naturaleza laboral de la indicada relación común de trabajo operó a través del artículo 43 ET : - La jurisprudencia admite la cesión ilegal tanto si la empresa cedente es una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propias ni verdadera organización empresarial, y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra o fuerza de trabajo a otros empresarios (ss. 21-3-97, 25-10-99), como si se trata de una empresa real y cuenta con organización e infraestructura propias, pues aquella se produce cuando esa organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa cesionaria (ss. 19-1-94, 12-12-97), en cuyo caso hay que acudir a la concurrencia de otras notas, como que el objeto de contrato sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa cesionaria, que la cedente asuma un verdadero riesgo empresarial (s. 17-1-91), que el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra (s. 16-2-89). -Tal doctrina es de aplicación, atendiendo a la naturaleza de la entidad (colegio profesional) que suscribió los contratos de trabajo temporales con el demandante y haber proyectado éste su prestación profesional exclusivamente a la Consellería demandada y en el ámbito propio de ésta, según indicamos en la consideración anterior.

3ª.- Las apreciaciones anteriores no pierden vigencia, como sugiere la entidad autonómica recurrente: a/ Por la aprobación legal de la escala administrativa de ingenieros industriales, pues la Consellería de referencia propició, a través de convenios de colaboración con la Corporación citada, la contratación laboral por ésta (tercero) del demandante, y consintió la actividad profesional convenida de tal modo y prestada por el actor, beneficiándose de ello desde 2003; al efecto, recordamos la jurisprudencia (s. 10-4-2001) cuando define el acto propio como fuente de obligación para la empresa, que se integra "in genere" dentro del amplísimo concepto del artículo 1254 del Código Civil , en cuanto emitido como expresión de consentimiento y con la finalidad de crear un derecho de carácter trascendente, estando dotada la declaración de certidumbre y dirigida a terceros a título dispositivo y no de mera enunciación de propósito; para perder su vigencia precisa su derogación, expresa o tácita. b/ Por la normativa propia del EBEP, pues dicho texto legal también contiene múltiples referencias al personal laboral; así, definición (art. 11 ), régimen (art. 7 ) en cuyo ámbito encaja apreciar o no la figura de la cesión ilegal de trabajadores del artículo 43 ET , o coexistencia con personal funcionario de carrera (art. 1.2, 9.1, 11, 70, 77, 83, 92 , disposiciones transitorias 2ª, 4ª ). c/ Tampoco se acredita el cumplimiento de los requisitos (art. 10.2 EBEP ) para considerar al demandante como funcionario interino de la Xunta de Galicia, cualificación ésta además incompatible con la naturaleza laboral del vínculo que los relaciona y, en dicho ámbito, con las previsiones y efectos legales del artículo 43 ET .

SEXTO.- Conforme al artículo 233.1 LPL , la entidad recurrente ha de abonar los honorarios de letrado del actor-impugnante del recurso por importe de trescientos euros (300 ?).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación de la Xunta de Galicia-Consellería de Innovación, Industria e Comercio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de 11 de enero de 2008 en autos nº 410/2007, que confirmamos.

Condenamos a la entidad recurrente al pago de los honorarios de letrado del actor-impugnante del recurso por importe de trescientos euros (300 ?).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.