Sentencia SOCIAL Nº 2885/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1555/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -RMR-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2018 0000475
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001555 /2019
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000258 /2018
Sobre: CESION ILEGAL
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE FERROL (A CORUÑA)
ABOGADO/A: JOSE LOPEZ COIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: EULEN SA, Andrea , Angelina , Antonieta , Ariadna
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES, JESUS PORTA DOVALO , JESUS PORTA
DOVALO , JESUS PORTA DOVALO , JESUS PORTA DOVALO
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001555/2019, formalizado por EL LETRADO DON JOSÉ LÓPEZ
COIRA, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE FERROL, contra la sentencia número 420/2018
dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000258/2018,
seguidos a instancia de DOÑA Ariadna , DOÑA Andrea , DOÑA Angelina Y DOÑA Antonieta representadas
por EL LETRADO DON JESÚS PORTA DOVALO frente a EULEN representada por EL LETRADO DON JOSÉ
MIGUEL ORANTES CANALES, y CONCELLO DE FERROL representado por EL LETRADO DON JOSÉ
LÓPEZ COIRA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Ariadna , DOÑA Andrea , DOÑA Angelina Y DOÑA Antonieta presentó demanda contra EULEN SA, y CONCELLO DE FERROL (A CORUÑA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 420/2018, de fecha veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Andrea viene prestando servicios como coordinadora/ auxiliar información, con antigüedad de 01/06/2013, y salario bruto de 1008,60 euros/mes con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias; Angelina viene prestando servicios como auxiliar información, con antigüedad de 05/03/2014, y salario bruto de 858,60 euros/mes con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias; Antonieta viene prestando servicios como auxiliar información, con antigüedad de 01/06/2013, y salario bruto de 858,60 euros/mes con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias; y Ariadna viene presando servicios con antigüedad de 01/06/2013, y salario bruto de 858,60 euros/mes con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Firmaron respectivos contratos con la empresa Eulen SA, inicialmente documentados como temporales en la modalidad de para obra o servicio con objeto del servicio de información en el Concello de Ferrol, luego transformados en indefinidos, y desde el inicio de la relación laboral prestan servicios en el Servicio de Atención a la Ciudadanía en las dependencias del Concello de Ferrol.

SEGUNDO.- Las funciones realizadas, sin que sobre las mismas exista concreta dirección o supervisión por Eulen SA, son las siguientes: Funciones coordinadora: Servir de enlace entre el servicio de atención e información al ciudadano y el responsable del Concello.

Búsqueda y utilización adecuada de la información que se maneja en el servicio, guardando la confidencialidad necesaria cuando la naturaleza de los datos manejados así lo requiera.

Formación e información continuada a las auxiliares.

Trasmitir las directrices y demás instrucciones a las auxiliares.

Vigilar el buen funcionamiento del servicio, encargándose de la validación de la información captada y de que las auxiliares siguen las directrices de actuación.

Prever las sustituciones que se originen por vacaciones u otros motivos conocidos con antelación.

Entregar al Concello las estadísticas facilitadas por el equipo distribuidor de llamadas.

Comunicar al Concello las eventualidades y necesidades que afecten directamente al funcionamiento del servicio.

Atender las llamadas de aclaraciones o dudas de las auxiliares, así como las llamadas que ofrezcan especial dificultad.

El coordinador deberá estar en condiciones de sustituir a cualquier auxiliar.

Participación en la formación de nuevos agentes teleoperadores.

Información al responsable municipal de cualquier incidencia detectada.

Atender y resolver con eficacia las demandas del ciudadano recibidas por correo electrónico.

Derivación de las incidencias a las personas responsables de los servicios y posterior comunicación de la resolución a los ciudadanos.

Funciones Auxiliares: . Atender y resolver con eficacia las demandas del ciudadano.

El uso de los sistemas telefónicos e informáticos del servicio, sometiéndose a los reciclajes, recomendaciones y formaciones necesarias para una adecuada puesta al día de los recursos que el Concello pone a su disposición, para dar una mejor información y tramitación telefónica.

Utilizar adecuadamente la información que se maneja en el servicio.

Consulta a los sistemas de apoyo en caso de duda, información conflictiva o peticiones de urgencia.

En caso de no disponer de la información, dar la posibilidad al ciudadano de obtener la misma en la medida de lo posible en un plazo de 24 horas, respetando los criterios que se establezcan para recoger dichas peticiones.

Tranferir llamadas a los distintos servicios municipales.

Ceder la llamada al coordinador cuando el grado de conflicto emocional con el ciudadano sea alto.

Detectar las anomalías, contradicciones o novedades de información transmitiendo las mismas para un correcto funcionamiento del servicio.

Proactividad en el servicio con el objetivo de fidelizar al ciudadano, transmitiendo la consolidación de la cultura ciudadano-cliente en su trato con el Concello.

Realización de informes de resultados diarios y mensuales.

Recogida de incidencias de los distintos departamentos del Concello para su posterior tramitación.



TERCERO.- El 08/05/2013 el Concello de Ferrol había formalizado contrato correspondiente al Servicio de vigilancia y servicios complementarios para centros e instalaciones pertenecientes al Concello de Ferrol con la unión temporal de empresas que resultó nueva adjudicataria, tras el correspondiente procedimiento de licitación, la UTE Eulen Seguridad S.A., Eulen S.A. El pliego de prescripciones técnicas para esta adjudicación establece como objeto del contrato la prestación de los servicios de vigilancia y protección de las instalaciones de los centros que detalla incluyéndolos en el alcance del servicio, entre los que se encuentra el Palacio Municipal en el incluye también un coordinador y tres auxiliares de servicios para la atención al ciudadano y asistencia telefónica, con un horario por persona de ocho horas y hasta un máximo de cuarenta horas semanales, y distribuida la adjudicación entre las empresas integrantes es Eulen SA la que efectuó las contrataciones para el servicio de atención al ciudadano. En este pliego de prescripciones técnicas figura también en el apartado de funciones a realizar la de comunicación diaria de incidencia al Concello de Ferrol relativa a la gestión del servicio de atención al ciudadano y asistencia telefónica, con expresión de que semanalmente se entregará al responsable del Servizo de Participación Ciudadá el resumen de la información, mensualmente se entregará un informe, y trimestralmente se hará un resumen. El contrato administrativo tenía una vigencia de inicial de dos años, luego prorrogable por otros dos, y tras dicha prórroga se continua facturándose.

CUARTO.- Las demandantes en las dependencias del Concello utilizan el material de éste, mobiliario, el sistema informático para la tramitación de las incidencias, los teléfonos, el correo electrónico de atención ciudadana. La coordinadora se ha comunicado con persona interlocutora de Eulen SA de sus oficinas centrales, en relación a vacaciones, días de asuntos propios, cambios de turnos, que se trataban con la responsable municipal. La empresa Eulen SA careció de intervención en la fijación de los horarios de trabajo más allá de que fueron comunicados por la coordinadora a dicha interlocutora de las oficinas centrales, a la que también envía los cuadrantes; sí se solicitó por la codemandante Dª Angelina a Eulen la corrección de su fecha de antigüedad en la empresa; también se solicitó por la codemandante Dª Ariadna un cambio de horario a jornada continua. Eulen S.A. comunicó en marzo de 2014 por escrito a las demandantes Dª Andrea , Dª Antonieta , y Dª Ariadna la pérdida de vigencia del convenio colectivo con expresión de pasar a regirse a partir del 01/03/2014 sus relaciones laborales por el Estatuto de los Trabajadores, y de garantizar el mantenimiento de sus condiciones salariales sufriendo algún tipo de modificación las extra salariales.

QUINTO.- El 27/03/2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 09/03/2018 frente a la empresa Eulen S.A., con el resultado de sin avenencia. Se presentó también el 09/03/2018 escrito dirigido al Concello de Ferrol con expresión de serlo como de reclamación previa.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando en los términos de la anterior fundamentación jurídica la demanda interpuesta por Dª Andrea , Dª Angelina , Dª Antonieta y Dª Ariadna contra EULEN SA y el CONCELLO DE FERROL, debo declarar y declaro el derecho de las demandantes a que se les reconozca la condición de personal laboral indefinido no fijo del Concello de Ferrol, por existir cesión ilegal y conforme a la opción legal manifestada, con condena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EL CONCELLO DE FERROL (A CORUÑA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes DOÑA Ariadna , DOÑA Andrea , DOÑA Angelina Y DOÑA Antonieta Y EULEN SEGURIDAD.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO U NO DE FERROL de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTINUEVE DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTICINCO DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por las actoras sobre cesión ilegal, recurre en suplicación el Ayuntamiento de Ferrol, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho segundo de prueba a fin de que se suprima del párrafo 1º el tenor literal consistente en 'sin que sobre las mismas exista concreta dirección o supervisión por 'Eulen SA'; revisión inacogible por cuanto que, la revisión fáctica solo es posible si se sustenta en documental o pericial obrante en autos no contradicha por otros elementos probatorios y demostrativa sin necesidad de conjeturas de un error en la valoración de la prueba, la revisión fáctica negativa no es posible salvo que se acredite el carácter ficticio del hecho declarado probado, lo que no es el caso, al existir base alegatoria y probatoria a en concreto de hecho declarado probado cuya supresión se ha solicitado a través de la prueba documental aportada y testifical practicada en el acto del juicio, valorada correctamente por el magistrado de instancia, en cuanto si se admite el control en el recurso de suplicación de la suficiencia probatoria de todos los hechos declarados probados, se ampliarían los límites de la revisión fáctica al extremo de convertir el recurso de suplicación en una segunda instancia.



SEGUNDO .- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por interpretación errónea del art 1,1 , 42,1 y 43,1 y 2 del ET . Sostiene el recurrente que 'Eulen SA' es una empresa real dotada con infraestructura propia y no se trata de un hecho discutido la existencia de la contrata entre la citada empresa y el Ayuntamiento de Ferrol por la que este organismo contrata con aquella la actividad consistente en el servicio de Atención a Ciudadanos, para los centros e instalaciones perteneciente al Concello de Ferrol, por lo que no concurre en el caso que nos ocupa los requisitos necesarios para considerar que las relaciones entre las entidades demandadas como un fenómeno interpositorio de carácter jurídico determinante de una cesión ilegal, pues no consta que las trabajadoras afectadas hayan salido del ámbito del poder de dirección de la empresa Eulen, que en todo momento ha actuado como verdadera y real empleadora, con independencia de que el ayuntamiento como titular de la contrata, le puede proporcionar las premisas e instrucciones genéricas para cumplirla adecuadamente.

La censura jurídica que se denuncia no puede prosperar, (S TS 25-10-99, 17-1-02 por todas) y de suplicación ( STS Galicia de 30 de enero de 2014 , 28 de enero de 2008 , 6 de noviembre de 2014 , ) la que sienta el criterio de que ' Lo que contempla el art 43 del ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial. 2º) Un contrato simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3º) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art 43 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición como son la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes'. Y en esta línea interpretativa la jurisprudencia unificadora (S TS 19-1-94, 12-12-97, entre otras) ha fijado como marca de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba o no como verdadero empresario', analizando en el caso concreto declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si esta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aún cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de este a un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a disposición los elementos materiales y personales que configuran su estructura empresarial' añadiendo que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza del trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.

Y en el caso que nos ocupa del inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que las funciones desarrolladas por las demandantes en virtud del contrato para obra o servicio y que tenía como objeto el servicio de información en el Concello de Ferrol, en las dependencias del concello son las que se describen detalladamente en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia que damos íntegramente por reproducido, y sin que sobre dichas funciones exista codirección y /o supervisión de 'Eulen SA'. Y de dicho relato fáctico, al que llegó el magistrado de instancia a tenor de un análisis valorativo de la documental y testifical practicada en el acto del juicio y que correctamente detalla y fundamenta de donde ha obtenido cada uno de los hechos probados que dan lugar a los presupuestos de hecho para declarar la existencia de cesión ilegal, y permaneciendo los mismos incólumes, hay que concluir, en aplicación de los criterios jurisprudenciales analizados, que la prestación de servicio llevada a cabo por las actoras en el servicio de Atención Ciudadana en el Concello de Ferrol, para lo cual utilizan el material mobiliario del concello, el sistema informático, el correo electrónico, teléfonos etc, del propio concello, sin que la empresa 'Eulen SA' aportase material alguno para el desempeño de su trabajo y que asimismo tampoco ejercía las funciones de dirección sobre el personal, a excepción del abono del salario y recibir las comunicaciones de los turnos, vacaciones, días de permiso, etc que los responsables del concello organizaban, siendo el propio Concello el que organizaba el servicio y resolvía las incidencias que se producían en el mismo, la existencia de cesión ilegal en los términos acordados por el magistrado de instancia, por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Ferrol contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ferrol de fecha 26 de diciembre de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.