Sentencia Social Nº 2873/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 05 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Rec. Contra Sent nº 1576/04

Recurso contra Sentencia núm. 1576 de 2.004

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a cinco de octubre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2873 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 1576/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-5-03, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ELCHE, en los autos núm. 457/02, seguidos sobre Incapacidada Total, a instancia de D. Emilio , asistido del Letrado Dª Monserrate González Fernández, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente EL DEMANDANTE, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 19-5-03, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Emilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra en demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Emilio , nacido en 30-12-1971, está afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial Autónomos, con el número: NUM000 . Régimen en el que causó alta en 01- 08-00 y baja en 30-09-00. Su profesión habitual es la de vendedor de maquinaria, agente comercial de maquinaria hostelera, y aire acondicionado , actividad económica principal: comercio al por menor. Inició proceso de incapacidad temporal en 29-09-00. Agotó periodo maximo de incapacidad temporal en 28-02-02. Asepeyo remitió al Instituto Nacional de la Seguridad Social de la Seguridad Social la documentación necesasria para la tramitación de expediente de incapacidad permanente, por contingencias comunes.-SEGUNDO.- Sometido a reconocimiento médico se emitió informe de Valoración Médica en 05-02-02. El Equipo de Valoración Médica de Incapacidades en 07-02-02 elevó propuesta de inexistencia de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. El Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de 27-02-02, declaró al actor no incapacitado..." Por no alcanzar las lesiones que padece,un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente...".-TERCERO.- La base reguladora reglamentaria mensual asciende a 430,07 euros.- CUARTO.- El actor padece: Fractura de tuberosidad externa de astrágalo pie derecho. Lumbalgia. Y, las limitaciones orgáncias y funcionale siguientes: Por dolor al forzar movimientos de pie Derecho. Por lumbalgia. -QUINTO.- Hubo reclamación previa.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia formula el actor el presente recurso interesando de forma principal que se repongan los autos al momento anterior a dictar Sentencia para que se practique la prueba pericial médico forense indebidamente denegada mediante providencia en base al art. en base al art. 93.2 de la L.P.L., inadmitiendo el recurso de reposición planteado el recurso de reposición planteado, vulnerándose con todo ello el art. 24 C.E. por no haber fundamentado la denegación de prueba ni utilizar una prueba debidamente propuesta y necesaria para valorar sus lesiones. El motivo no debe prosperar: la solicitud de reconocimiento por el Médico Forense, realizada en otrosí de la demanda, fue denegada por providencia de 17-1-03 "conforme al art. 93.2" de la L.P.L." , y en el recurso de reposición no se alega infracción de precepto alguno y se rechaza en Auto de 5-3-03 conforme a dicho artículo "por su facultad potestativa del Juez , acordar la practica de dicha prueba (f.2, 43, 48 y 52); por lo que se ha considerado aplicable, sin oposición expresa al efecto, el art. 93.2 de la Ley de Procedimiento Laboral que efectivamente considera potestativa del organo judicial , requerir la intervención del Médico Forense, pero además, y sobre todo, porque en el acta de jucio no consta protesta alguna al respecto, como sería indispensable conforme en los arts. 87. 89.b, y 189 d), y jurisprudencia TS (p. Ej. S 12-5-88, 9-4-90...).

SEGUNDO.- Interesa el recurrente que al hecho probado 4º de la Sentencia recurrida, se añada: "Lesión grave de columna lumbar por practica del cuerpo L-4 con deshidratación parcial del núcleo de los discos contiguos y con Radiculopatía múltiple de M I Dcho (L4-L5 y S1) de grave (hay que entender grado) severo y denervación aguda en el Nivel L5 , afectación moderada en L4 y leve en S1", a lo que se accede salvo el párrafo "Lesión grave de columna lumbar" (que no figura) porque asi resulta de los documentos que cita, y en especial los que derivan de pruebas objetivas (Resonancia Magnética y electromiografia: f. 10 y 11, y seguidas en el informe del Dr. Bruno ) que no contradicen, en lo esencial, el informe de Valoración Médica que ha seguido fundamentalmente el Juez "a quo" y que considera no desvirtuados por dichos informes "por ser todos ellos de fecha posterior al hecho causante", argumento único no atendible en este caso como suficiente para negar virtualidad a dichas pruebas objetivas, a la vista de lo establecido en la S.T.S. de 25.6.1998, al poderse considerar las dolencias que se refiere a tales pruebas , dada su naturaleza y localización, relacionadas con las ya reconocidas, por agravación o mayor explicitación de las mismas (p. Ej. S.TS 28-6-86, 30-6-87, 5-7-89, 23-11-87...).

TERCERO.- En cuanto al Derecho, denuncia el recurso infracción del art. 136 de la Ley General de la Seguridad Social porque entiende , en resumen,, que el actor, que no puede levantar peso ni permanecer mucho tiempo en la misma posición o forzar el tobillo Derecho, por lo que está limitado o impedido para su profesión.

El motivo no debe prosperar pues según el hecho probado 4º de la resolución recurrida , al que hay que atenerse, con la adición aceptada, el demandante padece: "Fractura de turberosidad externa de astragalo pie derecho. Lumbalgia. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes. Por dolor al forzar movimientos de pie Derecho. Por lumbalgia. Fractura del cuerpo L.4 con deshidratación parcial del nucleo de los discos continuos y con Radiculopatía multiple de M.I. Dcho (l4-L5, S.1) de grado severo y denervación aguda en el nivel L5, afectación moderada en L.4 y leve en S1"; y tales dolencias, dada su entidad y alcance funcional no inhabilitan a aquél para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de autónomo vendedor de maquinaria , agente comercial de maquinaria hostelera y con aire acondicionado, comercio al por menor (h.p. 1º), por cuanto no se acredita ni resulta presumible que tal profesión presente requerimientos incompatibles con dichas limitaciones. Tampoco procede la I.P. Parcial por no estar contemplada esta contingencia para los trabajdores autónomos en la fecha causante, observandose además que la sentencia aplica el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social que el recurrente considera derogado; pero hay que tener en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5ª bis de dicha Ley.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Emilio contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 DE ELCHE de fecha 19-5-03 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.