Sentencia Social Nº 287/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 883/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00287/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG:30016 44 4 2012 0102110

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000883 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000607 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CARTAGENA

Recurrente/s: Angustia

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:FRANCISCO LORENTE HERNANDEZ

Recurrido/s:CASTEGUILL, S.L., LOS LEBREROS , ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. , MANTENIMIENTOS CASCALES, S.L. , CONTRANET EUROPA, S.L. , GRUPO MANSERCO, S.L. , MANTENIMIENTOS NUEVA CARTAGENA, S.L. , MINISTERIO DE DEFENSA (SERVICIO MILITAR DE CONSTRUCC , FOGASA FOGASA

Abogado/a:JULIO FRIGARD HERNANDEZ, JORGE LOPEZ CUEVAS , ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a:

Graduado/a Social:LUIS ENRIQUE MARTINEZ SERNA

En MURCIA, a treinta y uno de Marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Angustia , contra la sentencia número 0042/2013 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 27 de Febrero , dictada en proceso número 0607/2012, sobre DESPIDO, y entablado por Angustia frente a CASTEGUILL S.L.; CONTRANET EUROPA S.L.; MANTENIMIENTOS CASCALES S.L.; ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.; LOS LEBREROS; GRUPO MANSERCO S.L.; MANTENIMIENTOS NUEVA CARTAGENA S.L.; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; MINISTERIO DE DEFENSA.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO. La demandante ha venido prestando servicios para las empresas demandadas desde el 03-03-03, como sucesivas 'adjudicatarios de contratos administrativos para realización de servicios en cocina-comedor de la Capitanía General de Cartagena, dependiente del Ministerio de Defensa. Concretamente, la demandante, prestó servicios para las empresas LOS LEBREROS, S.L., ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., MANTENIMIENTOS CÁSCALES, S.L., CONTRANET EUROPA, S.L., GRUPO MANSERCO, S.L. y CASTEGUILL, S.L., durante los periodos que figuran en la documental obrante en las actuaciones, documentos 4 a 10 del ramo de prueba de la actora, y cuyo contenido se da por reproducido en su integridad. SEGUNDO. La actora ostentaba la categoría profesional de ayudante de cocina, y percibía un salario mensual de 867,38 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. TERCERO. La demandante prestaba servicios en las dependencias del Ministerio de Defensa ubicadas en la Base de Submarinos de esta ciudad, utilizando medios materiales del Ministerio de Defensa, junto con personal del organismo demandado, tanto civil adscrito al mismo, como militar. CUARTO. La última empresa adjudicataria del servicio, 'Casteguill, S.L.', finalizó su relación contractual con el Ministerio de Defensa en fecha 30-06-12. QUINTO. En escrito de fecha 15 de junio de 2.012, la empresa pone en conocimiento de la actora la extinción de su contrato de trabajo, por causas objetivas, con efectos del día 30 de junio de ese mismo año, comunicación escrita que obra en autos y cuyo contenido se da por reproducido (doc. 1 ramo prueba demandante). En el momento de la entrega de la comunicación se ofreció a la actora la cantidad de 4.336,50 euros. La demandada CASTEGUILL S.L. hizo el cálculo de la indemnización ofrecida a la actora de conformidad con la antigüedad que respecto a la misma le comunicó la empresa anterior. SEXTO. En fecha 24-07-12 la actora interpuso reclamación previa sobre despido con cesión ilegal de trabajadores ante el Ministerio de Defensa'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Da Angustia , declaro PROCEDENTE el despido de la demandante y absuelvo a las empresas LOS LEBREROS, S.L., ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., MANTENIMIENTOS CÁSCALES, S.L., CONTRANET EUROPA, S.L., GRUPO MANSERCO, S.L-. y CASTEGUILL, S.L. y al MINISTERIO DE DEFENSA de las pretensiones deducidas en su contra. La empresa 'CASTEGUILL, S.L.' deberá abonar a la trabajadora la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS DE EURO (5.333,24 €) , en concepto de indemnización, sin perjuicio de descontar las que ya hubiera percibido por este concepto y de la responsabilidad que pudiera corresponder al FONDO de' GARANTÍA SALARIAL, en los términos legalmente establecidos'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Graduado Social don Francisco Lorente Hernández, en representación de la parte demandante, con impugnación de la Abogacía del Estado.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La actora doña Angustia presentó demanda, sobre despido, contra las empresas Los Lebreros, S.L., Atlas Servicios Empresariales, S.A., mantenimientos Cascales, S.L., Contranet Europa, S.L., Grupo Manserco, S.L. y Casteguill, S.L. y el Ministerio de Defensa y el Fondo de Garantía Salarial, en reclamación de que se declarase la improcedencia del despido de que había sido objeto; demanda que fue desestimada por el Juzgado a quo al considerar que consta acreditada la causa de despido, concretamente la extinción de la contrata entre la última empresa demandada y el Ministerio de Defensa, así como que la referida empresa puso a disposición de la actora la correspondiente indemnización, lo que impide el análisis de la cesión ilegal de trabajadores, habida cuenta que el despido se ha declarado procedente.

Frente a dicho pronunciamiento se interpuso recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la nulidad de actuaciones, a tenor del artículo 193,a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; en segundo lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y, en tercer lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores .

El Abogado del Estado, en nombre del Ministerio de Defensa, se opuso al recurso y lo impugna.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso, se interesa la nulidad de actuaciones al entender que el relato incluido en el hecho probado quinto por la sentencia recurrida, referido a que en el momento de la entrega de la comunicación de despido se ofreció a la actora la cantidad de 4.336,50 euros, prejuzga y predetermina el fallo, así como en que existe error por parte de la Juzgadora de instancia al afirmar tal hecho sin que exista una motivación razonada y suficiente apoyada en las pruebas practicadas, ni existe prueba alguna al respecto; motivo de recurso que no puede prosperar ya que, de un lado, el referido relato contenido en hechos probados en modo alguno prejuzga o predetermina el fallo, pues el mismo no es más que la constatación de un hecho que la Juzgadora de instancia considera probado, y ello lo justifica en la propia carta de despido, por lo que se apoya a tal efecto en un medio de prueba aportado a los autos; cosa diferente es si tal valoración se pude considerar equivocada o errónea, lo cual no es propio del presente motivo de recurso, sino del posterior, relativo a la valoración de los medios de prueba por parte de la Juzgadora a quo; por todo lo cual debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- En relación con el segundo motivo de recurso, se pretende la revisión del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, para que se elimine la última frase del párrafo primero, que dice 'en el momento de la entrega de la comunicación se ofreció a la actora la cantidad de 4.336,50 euros'y se sustituta por el siguiente 'en dicha comunicación se hizo constar que se ponía a disposición de la actora de la indemnización por despido y que en caso de no aceptarla se depositaría en el Juzgado de lo Social, sin que ninguna de ambas circunstancias', lo que se apoya en el propio contenido de la carta de despido y que figura como documento nº 1 de la parte actora; revisión fáctica que debe aceptarse ya que el documento mencionado refiere que la empresa para la que prestaba sus servicios la trabajadora demandada ponía a disposición de la misma la indemnización de 20 días por año trabajado, y que ello se hacía simultáneamente a la entrega de la carta de despido, por lo que, no existiendo otro medio probatorio al respecto, lo único que se puede tener como probado es que efectivamente ello se recoge en la carta de despido, como una simple manifestación de parte, pero no se constata la efectiva puesta a disposición de la manera indicada, por lo que se ha de llegar a la conclusión de que existe error o equivocación por parte de la Magistrada de instancia en la valoración del referido medido probatorio, pues de la lectura del mismo no puede extraerse la efectiva puesta a disposición de la indemnización, y, asimismo, no se constata por otro medio de prueba que se efectuase su depósito ante el Juzgado de lo Social, como menciona la carta de despido; por todo lo cual debe estimarse este segundo motivo de recurso.

FUNDAMENTO CUARTO.- Respecto del tercer motivo de recurso, se alega la infracción del artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como en la existencia de cesión ilegal de trabajadores; y así, en relación con la infracción normativa denunciada, esta Sala en sentencia, entre otras, de 25 de junio de 2012(nº 497/2012), siguiendo el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , declarado para tales casos, en sentencias de 23 de abril de 2001 (rec. 1915/2000 ) y 28 de mayo de 2001 (rec. 2073/2000 ) que la adopción del acuerdo extintivo por circunstancias objetivas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores exige como formalidad 'Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.', y en el número 4 del mismo artículo 53 se vincula, en la actualidad, como efecto jurídico de la ausencia del cumplimiento de los requisitos del número 1, la declaración de improcedencia de la decisión extintiva acordada, a partir de la modificación operada en dicho precepto por el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, y el requisito de simultaneidad que el precepto exige, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad, y, de no hacerse así, no se puede eludir la declaración de improcedencia del despido objetivo, pues la ausencia de la simultaneidad que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, la improcedencia del despido así practicado, porque el trabajador no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita ni la referida cantidad había salido del patrimonio del demandado.

A cuyo efecto debe tenerse en cuenta que no se puede confundir la puesta a disposición con la entrega efectiva, pues el mandato legal solo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido, sin solución de continuidad, sin precisión de ningún otro trámite la indemnización se debe poner a disposición del trabajador, lo que no ocurrió en el supuesto litigioso, habida cuenta que no se constata la puesta a disposición en los términos expresados por parte de la última empresa para la que prestó sus servicios la actora y que llevó a cabo su despido objetivo por causas productivas.

FUNDAMENTO QUINTO.- En relación con la cesión ilegal de trabajadores, el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , en su apartado 1 prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, salvo cuando ello se realiza a través de empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan y, en su apartado 2 establece cuales son las circunstancias cuya concurrencia determina la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, a saber: a) Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; b) Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad; c) Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

A su vez, la jurisprudencia del la Sala IV del TS se ha pronunciado con frecuencia para diferenciar los supuestos en los que validamente el trabajador dependiente de una empresa puede prestar servicios en beneficio de otra- como consecuencia de los fenómenos de descentralización productiva que se llevan a cabo a través de las subcontratas de obras y servicios que regula el artículo 42 del ET - de los supuestos de cesión ilegal de mano de obra que se regulan en el artículo 43, siendo múltiples y variables los elementos indiciarios de la cesión prohibida, según el caso concreto.

El fenómeno de la cesión ilegal en el ámbito de las administraciones publicas, encubierto bajo distintas modalidades de contratación administrativa, ha sido también objeto de atención frecuente, siendo de destacar las recientes sentencias, de fecha 2-6-2011, rec. 1812/2010 , 11-5-2011, rec. 2104/2010 , 4-5-2011, rec. 1674/2010 , S 19-4-2011, rec. 2414/2010 , 9-3-2011, rec. 1818/2010 , 9-3-2011, rec. 3051/2010 , 4-3-2011, rec. 3463/2010 , 3-3-2011, rec. 2092/2010 , 2-3-2011, rec. 2417/2010 , 2-3-2011, rec. 2095/2010 , 28-2-2011, rec. 1661/2010 . 28-2-2011, rec. 2078/2010 , S 28-2-2011, rec. 2413/2010 . 23-2-2011, rec. 1646/2010 . 22-2-2011, rec. 2419/2010 , 22-2-2011, rec. 1664/2010 , 22-2-2011, rec. 2098/2010 , 22-2-2011, rec. 2099/2010 , 21-2-2011, rec. 2411/2010 , 21-2-2011, rec. 1645/2010 , el 17-2-2011, rec.2113/2010 , 17-2-2011, rec.2110/2010 , 16-2-2011, rec. 1817/2010 , 16-2- 2011, rec. 1816/2010 , 16-2-2011, rec. 2122/2010 , 15-2-2011, rec. 2097/2010 , 15-2-2011, rec. 2123/2010 , 15-2-2011, rec. 1654/2010 , 15-2-2011, rec. 2116/2010 , 15-2-2011, rec. 1669/2010 , 15-2-2011, rec. 2108/2010 , 14-2-2011, rec. 1820/2010 , 14-2- 2011, rec. 2083/2010 , 1-2-2011, rec. 1640/2010 , 31-1-2011, rec. 2102/2010 , 31-1-2011, rec. 1667/2010 , 27-1-2011, rec. 1675/2010 , 27-1-2011, rec. 2101/2010 , 27-1-2011, rec. 1813/2010 , 27-1-2011, rec. 1658/2010 , dictadas todas ellas en relación a una contratación administrativa realizada por un Ayuntamiento con empresa real dedicada a la prestación de servicios, en la que el elemento definidor de la cesión ilegal se sitúa no tanto en el hecho de que el trabajador preste servicios en centro de trabajo de la empresa cesionaria o en la utilización de maquinaria u herramientas propias de la misma, o en el aparente ejercicio del poder empresarial, sino fundamentalmente en que aunque la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo'a la empresa arrendataria. De ahí que, cuando se trata de empresas reales, con organización propia, la actuación empresarial en el marco de la contrata, o del negocio jurídico que da soporte a la cesión de trabajadores, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

En el presente caso, concurren los elementos expresados para entender que existe cesión ilegal de trabajadores, pues la actora prestaba servicios en centro de trabajo de la empresa cesionaria, utilizaba, exclusivamente, maquinaria y herramientas propias de la misma para el desempeño de su trabajo y dependía de las ordenes e instrucciones del personal del Ministerio de Defensa, y, aunque las empresas codemandadas puedan tener su propia organización y actividad (extremo este que no ha sido acreditado en los presentes autos) es evidente que la misma no ha sido puesta en práctica para la ejecución de los contratos administrativos menores concertados entre las mismas y el Ministerio de Defensa. Del examen del conjunto de dichos contrato menores (administrativos) se desprende, por tanto, que el objeto del mismo era la prestación de servicios por parte de determinadas persona aportadas por la empresa adjudicataria (pliego de condiciones -folios 149 y 23 vuelto-), sin que la misma tuviera que aportar, maquinaria, herramientas o tuviera facultades para decidir en que forma se había de ejecutar la contrata o el servicio, y, aunque en el Pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio, se dice que 'en ningún momento se pueda considerar que existe cesión ilegal de trabajadores, ni relación laboral contractual o funcional alguna respecto de la Administración'(folio 251 de los autos), ello en modo vincula a la trabajadora demandante, pues se trata de pacto no concluido con la misma y en todo caso carece de efectividad cuando la contratación administrativa se ha efectuado irregularmente, en fraude de ley, con la única finalidad de crear una apariencia de contratación administrativa con el fin de eludir la contratación laboral y la aplicación de las normas correspondientes a la misma.

De todo lo expuesto hay que concluir que los contratos administrativos otorgados por el Ministerio de Defensa a favor de las empresas demandadas no tenían otro objeto que el de poner a disposición de aquel a la trabajadora demandante, por lo que la contratación de la actora, mediante contrato para obra o servicio determinado ordenando a la misma la prestación de servicios en las dependencias del Ministerio de Defensa sitas en Cartagena, es constitutiva de la cesión de trabajadores prohibida por el artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Procede, por tanto, la estimación del recurso del recurso de suplicación planteado por la parte demandante, revocándose la sentencia de instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Angustia , contra la sentencia número 0042/2013 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 27 de febrero de 2013 , dictada en proceso número 0607/2012, sobre DESPIDO, y entablado por doña Angustia frente a las empresas LOS LEBREROS, S.L., ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., MANTENIMIENTOS CASCALES, S.L., CONTRANET EUROPA, S.L., GRUPO MANSERCO, S.L. Y CASTEGUILL, S.L., el MINISTERIO DE DEFENSA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y revocar, como revocamos, el pronunciamiento de instancia, y, con estimación de la demanda, se declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores y la improcedencia del despido de que había sido objeto la actora por parte de la empresa Casteguill, S.L., y, en consecuencia, se declara la condición de fija de la trabajadora demandante, la cual puede, a su elección, adquirir tal condición en la empresa Casteguill, S.L. o en el Ministerio de Defensa, y éstas, en su momento y dentro del término legal, por la readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o por la indemnización por importe de 8.799,84 euros; con la responsabilidad legal del Fondo de Garantía Salarial y absolución del resto de empresas demandadas.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066088313, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066088313, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.