Sentencia SOCIAL Nº 285/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 437/2021 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00285/2022

NIG:07040 44 4 2019 0003319

Modelo: N31350

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000437 /2021

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000655 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s: Begoña

Abogado/a:JAIME PASTOR ALOY

Recurrido/s:SERVICIOS ADMINISTRACION E INFORMATICA BALEAR,SLU

Abogado/a:JOSE LUIS CASADO PEREZ

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos

En Palma de Mallorca, a 24 de mayo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 437 /2021, formalizado por el letrado D. Jaime Pastor Aloy , en nombre y representación de Dª Begoña, contra la sentencia n.º 452/20 de fecha 15 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda n.º 655/2019, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a la entidad Servicios de Administración en informática Balear SLU, representada por el letrado D. José Luís Casado Pérez , en materia de despido disciplinario, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIME RO.-Dª. Begoña, con DNI NUM000 prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de SERVICIOS ADMINISTRACIÓN E INFORMÁTICA BALEAR S.L.U., con antigüedad de 08/04/2019, categoría profesional de auxiliar administrativa, grupo profesional de Área de gestión de medios y procesos Grupo E Nivel I, y percibiendo un salario de 1.557,30 euros mensuales brutos con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias (51,91 € diarios). (Hecho no controvertido)

SEGUN DO.-La relación laboral se instrumentó mediante un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado a jornada completa, constando en el mismo que dicha obra o servicio consistía en: 'Soporte a la actualización de cuentas en el departamento de pagos a proveedores para el cliente Hotelbeds'.

En dicho contrato se fijaba un periodo de prueba de 3 meses, y en la cláusula adicional 1 se establecía: 'La situación de IT no interrumpirá el plazo de duración del periodo de prueba ni el de duración del presente contrato.'

TERCE RO.-En fecha 25/03/2019 la empresa Hotelbeds contactó con SERVICIOS ADMINISTRACIÓN E INFORMÁTICA BALEAR S.L.U. para solicitarle 4 empleados durante 6 meses con un perfil analítico, con experiencia en Excel, preferiblemente en SAP y con idioma inglés.

En fecha 08/04/2019 Hotelbeds Group S.L.U. y SERVICIOS ADMINISTRACIÓN E INFORMÁTICA BALEAR S.L.U. firmaron un contrato en virtud del cual la empresa demandada proporcionaría a Hotelbeds servicio de soporte a la resolución de incidencias generadas por los cobros en GVCC, durante un periodo de seis meses hasta el 08/10/2019.

CUART O.-En fecha 08/05/2019 la actora inició situación de IT por contingencia común, situación en la que continúa en la actualidad al haber concedido el INSS la prórroga el 19/05/2020.

QUINT O.-En fecha 13/06/2019 la empresa comunicó a la actora la finalización de la relación laboral por no superación del periodo de prueba.

SEXTO .-La empresa ha abonado a la actora 993,92 euros brutos en concepto de liquidación y finiquito.

SÉPTI MO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

OCTAV O.-Resul ta de aplicación el XVII Convenio colectivo de empresas de consultoría, estudios de mercado y opinión pública, cuyo artículo 10 establece:

'Artí culo 10. Período de prueba de ingreso.

1. En el ingreso de las personas trabajadoras, podrá pactarse un periodo de prueba de acuerdo con la siguiente escala correspondiente a la clasificación del personal en los distintos grupos profesionales establecidos en el artículo 15 de este convenio, a saber:

Área de Consultoría, Desarrollo y Sistemas:

Grupo A: 6 meses.

Grupo B: 6 meses.

Grupo C: 6 meses.

Grupo D: 6 meses.

Grupo E: 3 meses.

Área de Soporte Técnico y Administrativo y Área de Gestión de Medios y Proceso:

Grupo A: 6 meses.

Grupo B: 6 meses.

Grupo C: 4 meses.

Grupo D: 3 meses.

Grupo E: 3 meses.

Área de Estudios de Mercado:

Grupo A: 6 meses.

Grupo B: 6 meses.

Grupo C: 3 meses.

Grupo D: 3 meses.

Grupo E: 3 meses para los contratos fijos discontinuos y 15 días para los contratos eventuales de obra o servicio determinado, o circunstancias de la producción.

2. Durante el período de prueba la persona trabajadora tendrá los derechos y obligaciones correspondientes a su grupo y nivel profesional y al puesto de trabajo que desempeñe, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancias de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad de la persona en la empresa. Siempre que se produzca acuerdo expreso entre las partes, la situación de incapacidad temporal que afecte al personal durante el período de prueba interrumpirá el cómputo del mismo.'

NOVENO.- Se ha agotado la vía conciliatoria previa.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Begoña, representada por el Letrado D. Jaime Pastor Aloy, contra SERVICIOS ADMINISTRACIÓN E INFORMÁTICA BALEAR S.L.U., representada por el Letrado D. José Luis Casado Pérez, con citación del Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a SERVICIOS ADMINISTRACIÓN E INFORMÁTICA BALEAR S.L.U. de las pretensiones deducidas en su contra en este procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de Dª Begoña, que fue impugnado por la representación de Servicios de Administración en Informática Balear SLU.

CUARTO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el 11 de febrero de 2022, fecha en la que se llevaron a cabo dichos actos.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de Doña Begoña interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de nº 2 de Palma de Mallorca, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 b) y c) LRJS.

En primer lugar, la parte recurrente ha planteado fundamento de su recurso al amparo del artículo 193 b) LRJS, relativo a la modificación de hechos probados segundo y cuarto.

Respecto de la modificación y adición de hechos probados, así como respecto del motivo de censura jurídico se ha opuesto la representación procesal de la entidad Servicios de Administración en Informática balear S.L.U. impugnando el recurso de suplicación.

La modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación ( Art. 193.b) LRJS), el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso. En relación a esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados:

1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento;

4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11-rco 75/10 -; 18/01/11-rco 98/09 -; y 20/01/11-rco 93/10 -).

La representación de la parte recurrente interesa modificar el Hecho Probado segundo interesando la adición al mismo de un párrafo tercero, quedando la redacción del hecho probado octavo con el siguiente tenor literal ' El contrato de trabajo fue firmado por las partes el día 29 de abril de 2019.'

Basa la modificación en documento 6 a) aportado por la actora y que obra en el acontecimiento 49 del expediente digital. Dicho documento consistente en una serie de correos electrónicos (impresos) no impugnados por la parte demandada.

Se admite la modificación. Conforme a Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020, en relación al valor probatorio de los correos electrónicos, los mismos son documentos hábiles para la modificación, con las particularidades y precisiones que en tal resolución se establecen, aceptándose en este caso la adición interesada, sin perjuicio de su valoración conforme a los demás hechos probados y contenido fácticos, sin atender, con carácter apriorístico de modo directo, conclusión que se trata de inferir en el recurso de suplicación en la justificación de la adición interesada.

En segundo lugar, solicita la adición al hecho probado cuarto del siguiente tenor literal : ' En fecha 8 de junio de 2019 la actora remitió correo electrónico a Dª Sara explicándole los detalles de la enfermedad que la mantenían en situación de Incapacidad Temporal. En fecha 15 de mayo de 2019 ya había remitido otro correo explicando las pruebas y sospecha de la enfermedad que padecía.'

Ampara la modificación en correos electrónicos que se aportaron en el acto del juicio como documento número 6 letras e) y b) por la parte actora y que consta en el acontecimiento digital 49.

Se admite la modificación, por los mismos argumentos respecto de la anterior adición solicitada.

SEGUNDO. La parte recurrente, en segundo lugar, articula un motivo de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS para denunciar la infracción del artículo 8. Estatuto de los Trabajadores, del artículo 14.1. apartado 4º, del mismo Texto Legal, infracción del artículo 55.5 también del Estatuto de los Trabajadores, e infracción de la doctrina del Tribunal de Justicia Europeo, entre otras Sentencia de 11 de abril de 2013 y 11 de septiembre de 2019.

Alega que el contrato de trabajo de la actora no es válido ya que el mismo se realizó en fraude de ley, pues al ser un contrato para la realización de un servicio determinado, debe de constar por escrito. Y, desde luego no debe de formalizarse por escrito 21 días después de iniciada la prestación de servicios, cuando la relación de la trabajadora en la empresa ya ha devenido fija.

Añade que concurre un error en la valoración de la prueba, al no aplicar dicho artículo, pues refiere que según la jefa de la actora en la empresa, Dª Sara, quien testificó en el acto del juicio propuesta por ambas partes, manifestó en el minuto 28 de la grabación (aprox) que la actora ya había trabajado en HotelBeds, (y en la propia empresa demandada) y que por ello partía con una formación y unos conocimientos que la ponían en ventaja con el resto de personas elegidas. Por lo tanto, aun cuando no fuera nulo el pacto, conforme al artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, es más que evidente que no era necesario y que la extinción del contrato no trae causa de la no superación del mismo.

Además, denuncia que concurre causa de discriminación, derivada de la incapacidad de la actora provocada por su enfermedad. Incide en que la enfermedad de la actora fue el verdadero motivo que dio lugar a la resolución del contrato de trabajo y por eso debe calificarse como un despido nulo. Al respecto alega que se ha infringido la doctrina del Tribunal de Justicia Europeo, entre otras Sentencia de 11 de abril de 2013 y 11 de septiembre de 2019, que se prohíbe la discriminación por incapacidad.

Frente a ellos se opone la representación de la entidad.

La cuestión, en primer lugar, se habrá de determinar si concurre un fraude de ley y no tendría aplicación el periodo de prueba por haberse firmado el contrato 21 días después de que estuviese dado de alta y reconocer su antigüedad por la entidad en cuyo caso deberíamos valorar si se ha procedido el despido y la discriminación en el mismo por los motivos expuestos punto y aparte.

No es controvertido que la antigüedad reconocida desde el 8 de abril del 2019 y tampoco resulta controvertido que la firma del contrato es en momento posterior, en concreto el día 29 de abril de 2019.

Consta dada de alta por la empresa el día 8 de abril de 2019, como se puede apreciar del hecho probado segundo, documento de alta ante el régimen de la Seguridad Social. Al mismo tiempo se ha de tener en cuenta que el contrato que se formaliza entre la entidad hotelbeds y la empresa demandada es el mismo día 8 de abril si bien habiendo habido previas conversaciones para prestar el servicio desde el 25 de mayo. En primer lugar, podemos ver cómo hay una correlación entre la necesidad de un servicio que se interesa a la entidad con la contratación de los empleados, coincidiendo los mismos días de inicio de dicho contrato con el alta de la trabajadora en la Seguridad Social.

Al respecto tratándose de un contrato de obra o servicio determinado es preceptivo que el mismo, conforme a la legislación, conste por escrito el consentimiento y el contenido. Al mismo tiempo también hay que recordar que cualquiera de las partes se puede compeler a la otra la formalización del contrato.

El artículo 8.2 ET dispone que '2. Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos- discontinuos y de relevo y los contratos para la realización de una obra o servicio determinado; también constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas.

Deberán constar igualmente por escrito los contratos de trabajo de los pescadores, de los trabajadores que trabajen a distancia y de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.

De no observarse la exigencia de forma escrita, el contrato de trabajo se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.

Cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral.'

No podemos obviar que es cierto, según informa la sentencia de instancia, que el interesado comenzó la prestación de servicios suscribiéndose el contrato temporal para obra o servicio veintiún días después. Pero no cabe aplicar tampoco el efecto del art 15.2 ET en cuanto que el alta en seguridad social se produjo al momento de inicio de la indicada prestación de servicios, cuando ya existía cobertura de la adjudicación mercantil del servicio.

En relación a ello no se apreciaría causa alguna que permita calificar como indefinida la relación laboral existente entre las partes, y por ello tampoco pudiera calificarse como despido la comunicación de fin del contrato temporal para obra o servicio determinado, cuya subsistencia dependía, como ya vimos, de la existencia de la contrata mercantil.

Si bien, la Sala no puede obviar la jurisprudencia, en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social ( Pleno) num.1137/2020 de fecha 29 de diciembre.

'...5. Respecto de la posibilidad de considerar que la celebración de una contrata de la empresa con otra empresa que actúe como cliente pueda ser calificada como obra o servicio a los efectos de justificar la duración temporal del contrato de trabajo, esta Sala IV siguió inicialmente un criterio restrictivo (STS/4ª de 26 septiembre 1992 (RJ 1992, 6816)-rcud. 2376/1991 -, 17 marzo 1993 (RJ 1993, 1866) -rcud. 2461/1991 -, 10 mayo 1993 (RJ 1993, 4046) -rcud. 1525/1992 - y 4 mayo 1995 (RJ 1995, 3746) -rcud. 2382/1994 ) que fue abandonado y modificado a partir de 1997 ( STS/4ª de 15 enero 1997 (RJ 1997, 497) -rcud. 3827/1995 ). Desde entonces hemos sostenido su admisibilidad aunque la celebración de este tipo de contratos no estuviera expresamente prevista en el convenio colectivo. Evidentemente, dicha aceptación se ha condicionado en todo caso a la inexistencia de fraude. La doctrina tradicional de esta Sala ha venido considerando que, aunque es claro que en tales casos no existía un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, sí se daba, no obstante, una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, siendo una limitación conocida por las partes en el momento de contratar.Se aceptaba, pues, que estuviéramos ante un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se prestaba por encargo de un tercero y mientras éste se mantuviera(así, STS/4ª de 20 julio 2017 (RJ 2017, 3992) -rcud. 3442/2015 -, STS/4ª/Pleno de 4 octubre 2017 (RJ 2017, 4468) -rcud. 176 /2016-, 14 noviembre 2017 -rcud. 2954/2015-, 20 febrero (RJ 2018, 902) y 17 abril 2018 (RJ 2018, 1850) - rcud. 4193/2015 y 11/2016-, entre otros). (...)

2. Sin embargo, la Sala en Pleno considera que, llegados a este punto, no sólo debe rechazarse que estemos ante una relación laboral de carácter temporal en base a la desnaturalización de la causa que la justifica; sino que, debemos plantearnos la propia licitud de acudir a este tipo de contrato temporal cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso.

Resulta difícil seguir manteniendo que este tipo de actividades justifique el recurso a la contratación temporal y que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales. (...)

3. Conviene, pues, volver a la definición del contrato para obra o servicio del art. 15.1 a) ET (RCL 2015, 1654), que pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para apreciar que en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender.

La mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo. La duración determinada del mismo está justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que ésta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa.

Nada de ello puede afirmarse cuando toda la actividad empresarial consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros. Éstos, como tales, estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art 15.1 a) ET .

En este punto, pues, consideramos necesario rectificar la doctrina que ha venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo y, en suma, ha ampliado el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal.

...5. La Sala es consciente de que determinadas actividades empresariales están sujetas a flujos variables de demanda. Ahora bien, tales situaciones no pueden paliarse a través de una política de contratación que no se ajusta a la regla esencial de nuestro sistema de relaciones laborales, cual es la de indefinición del contrato de trabajo y la limitación de los supuestos de relaciones laborales de duración determinada.

La previsión de variabilidad de las necesidades de la demanda y las decisiones sobre la dimensión de la plantilla pueden y deben ser atendidas a través de otros mecanismos que el legislador ha diseñado a tal efecto y que están al alcance de todos los empleadores; tanto en relación con una delimitación contractual respecto de las jornadas y tiempos de trabajo (tiempo parcial y sus varias posibilidades de distribución, fijo-discontinuo,...), como la adaptación de las condiciones de trabajo o, incluso, de las plantillas en supuestos de afectación en la actividad de la empresa (la Sala ha consagrado la posibilidad de acudir a las extinciones por causas objetivas derivadas de la pérdida de la contrata, así, por ejemplo, STS/4ª de 1 febrero 2017 (RJ 2017, 1098) -rcud. 1595/2015 -).

6. Por último, la evidencia de lo que venimos diciendo se torna más palmaria aún en supuestos como el presente en que la actividad objeto de la contrata mercantil con la que se pretende dar cobertura al contrato de obra o servicio resulta ser actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente; de suerte que, una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata. Resulta, por tanto, que es la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista, lo que acaba posibilitando que ésta pueda recurrir a la contratación temporal.'

La traslación de la jurisprudencia, y en especial mención al último párrafo, dado que ello es perfectamente aplicable al presente caso, ello por cuanto la actividad de la contrata no se infiere que estemos una necesidad temporal no recurrente y definida, sino que como el propio contrato indica la ' obra o servicio consistía en: 'Soporte a la actualización de cuentas en el departamento de pagos a proveedores para el cliente Hotelbeds'. Es decir, una actividad ordinaria, pues como refiere el hecho probado tercero, el contrato firmado entre las dos entidades contiene que ' la empresa demandada proporcionaría a Hotelbeds servicio de soporte a la resolución de incidencias generadas por los cobros en GVCC' , es decir, una actividad ordinaria de la entidad, pues las incidencias derivadas de la gestión de cobro se presume que es una actividad ordinaria de la entidad, no excepcional que justifique un contrato temporal para atender al mismo, máximo como si como se refiere en el objeto del contrato con la trabajadora se indica que es para 'soporte a la actualización de cuentas'.

En tal sentido, como la sentencia del Tribunal Supremo indica es una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata, y por esta vía pueda acceder a tales contratos, siendo ello merecedor de ser calificado como fraude ley.

En consecuencia, la relación laboral se presume de tiempo indefinido.

En segundo lugar, respecto la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores por su no aplicación, se manifiesta que concurre una causa de discriminación derivada de la incapacidad de la actora provocada por su enfermedad.

Es importante destacar el hecho probado cuarto, y su adición, en el sentido de que el 08/05/2019 la actora inició situación de IT por contingencia común, situación en la que continuaba en la fecha de la sentencia, 15 de diciembre de 2020, al haber concedido el INSS la prórroga el 19/05/2020. Es decir, llevaba ya en ese momento y por la misma contingencia 17 meses en situación de IT.

Tiene relevancia que el 8 de junio de 2019 la actora remitió correo electrónico a Dª Sara explicándole los detalles de la enfermedad que la mantenían en situación de Incapacidad Temporal. En fecha 15 de mayo de 2019 ya había remitido otro correo explicando las pruebas y sospecha de la enfermedad que padecía.

Respecto a esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala del TSJ Illes Balears (Social), sec. 1ª, Sentencia núm. 212/2019, de 21 de enero, rec. 509/2018, estableciendo que :

' ... En la STJUE de 11 de abril de 2013 (asuntos c-335/11 y 337/11) se declaró que el concepto de 'discapacidad' a que se refiere la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración .

En la posterior STJUE de 1 de diciembre de 2016 (c-395/15 ) se declaró que ni la convención de la ONU define el concepto del carácter 'a largo plazo' de las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, ni la Directiva 2000/78 define el concepto de 'discapacidad', ni establece el de limitación 'duradera' de la capacidad de la persona con arreglo a dicho concepto y se recuerda que de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición del Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate(véanse, en particular, las sentencias de 18 de enero de 1984 , Ekro, 327/82, EU:C:1984:11, apartado 11 , y de 16 de junio de 2016, Pebros Servizi, C511/14, EU:C:2016:448 , apartado 36).

Como consecuencia de lo anterior, se declara que la aplicación del régimen de incapacidad temporal con arreglo al derecho español no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como 'duradera', en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU.

Sentado lo anterior se hacen las siguientes precisiones:

- E l carácter 'duradero' de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de julio de 2006, Chacón Navas, C13/05 , EU:C:2006:456 , apartado 29).

- Por lo que respecta al concepto de carácter 'duradero' de una limitación en el contexto del artículo 1 de la Directiva 2000/78 y del objetivo perseguido por ésta, es necesario recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la importancia que el legislador de la Unión atribuye a las medidas destinadas a adaptar el puesto de trabajo en función de la discapacidad demuestra que tuvo en mente supuestos en los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período (véase la sentencia de 11 de julio de 2006, Chacón Navas, C13/05 , EU:C:2006:456 , apartado 45).

- Corresponde al juez nacional comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter 'duradero', ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico.

- Entre los indicios que permiten considerar que una limitación es 'duradera' figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o, como puso de manifiesto, en esencia, el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona .

- En la comprobación del carácter 'duradero' de la limitación de la capacidad del interesado, el juzgado nacional debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de esa persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales .

- En caso de que el juez nacional llegase a la conclusión de que la limitación de la capacidad del Sr. Armando es 'duradera', hay que recordar que un trato desfavorable por motivos de discapacidad sólo choca con la protección que pretende la Directiva 2000/78 en la medida en que constituya una discriminación con arreglo al artículo 2, apartado 1 , de la misma Directiva (véanse las sentencias de 11 de julio de 2006, Chacón Navas, C13/05 , EU:C:2006:456 , apartado 48, y de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C335/11 y C337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 71).

Para la adecuada aplicación de la anterior doctrina al supuesto que se somete a nuestra consideración debemos establecer, ante todo, si existen indicios que permiten considerar que en el momento del despido el trabajador demandante presentaba una incapacidad para el desarrollo de las tareas propias del trabajo contratado como consecuencia de las dolencias que presentaba, no existiendo una perspectiva bien delimitada en cuanto a la finalización de tal incapacidad a corto plazo o existiendo una perspectiva de que tal incapacidad pudiera prolongarse significativamente antes del restablecimiento. A tal fin, debemos tomar en consideración todos los elementos objetivos de que disponemos dentro del relato de hechos probados.

En caso de llegar a la conclusión de que esa era la situación en el momento del despido habrá de analizarse si esta decisión empresarial estaba justificada y era ajena a todo móvil discriminatorio por razón de la discapacidad o estamos ante un despido discriminatorio.'

En la traslación al presente caso de lo expuesto debemos mencionar por su similitud con el presente la resolución posterior de esta Sala del TSJ Illes Balears (Social), sec. 1ª, Sentencia num. 41/2020 de 12 de febrero, rec. 408/2019, que refiere: ' ... Los hechos reflejan que la demandante prestó servicios como directora general del hotel desde principios del año 2018 en que fue cesada por comunicación de 3 octubre 2018. Es iniciada una incapacidad temporal el 30 julio 2018, y aun cuando la previsión de la duración del proceso era de 27 días, con posterioridad de que el 1 mayo de 2019 la duración del proceso fue estimado en 300 días, permaneciendo en situación de que a fecha de la sentencia. Mas el diagnóstico de carcinoma pulmonar lógicamente no pudo encontrarse el primer día de inicio de la situación de incapacidad temporal, si bien fue datada su fijación clínica el 7 agosto 2018, con anterioridad al despido; constando ya posteriormente desde el 12 diciembre 2018 que existían metástasis cerebrales, corroborando que sea una enfermedad de entidad y larga duración.

Ante esta referencia a la cronología en relación al proceso de incapacidad temporal respecto del despido, las circunstancias de la comunicación disciplinaria de despido no han resultado justificadas,(...)

El recurso encaminado directamente a desacreditar la nulidad no puede prevalecer sobre el convencimiento judicial sobre que la causa real del despido era la previsible larga duración de la incapacidad temporal , cuya confirmación posterior ciertamente era más amplia. La parte recurrida defiende que es absolutamente falso el desconocimiento de la enfermedad puesto que se comunicó en agosto la enfermedad y que el correo remitido por la demandante a una de las trabajadoras del departamento de contabilidad y testigo propuesto en juicio de 23 septiembre 2018 indica incluso el tratamiento oncológico, no ocultando una situación que la sentencia la califica de evidente por la grave enfermedad detectada y que conllevaría a una prolongación de su duración. Por tanto, aun cuando inicialmente no fuera conocida la causa que originaba la baja secuencialmente llegó a ser cierta y conocida al menos al momento de la fecha del despido puesto que esta es la convicción judicial emitida en la sentencia y que no cabe ignorar por cuanto no existen elementos fehacientes en suplicación en sentido contrario.'

En el presente caso estamos ante una situación similar. Como se ha expuesto en párrafos anteriores y en el hecho probado cuarto, se presume el conocimiento por la empresa de la situación de la enfermedad de la trabajadora y su larga duración, dado que a los 7 días de estar de baja, la trabajadora envía mail e informa de las pruebas que le estaban realizando y las sospechas respecto la enfermedad. Un mes después de la baja, el día 8 de junio la trabajadora envía nuevo mail explicándole con detalle la enfermedad. A los 5 días de recibir el mail, la empresa da por finalizada la relación laboral por entender no superado el periodo de prueba.

Como se refiere en el propio hecho probado, la contingencia es de duración indeterminada, muy larga, por cuanto la baja es del día 8 de mayo de 2019, otorgándose la prórroga el día 19 de mayo de 2020, un año después, y continuando en tal situación en el momento de la sentencia, es decir 15 de diciembre.

Tales hechos llevan a concluir que la empresa siendo consciente de la enfermedad que aquejaba a la trabajadora, que la misma su duración era incierta, sin que en ese momento existiera una perspectiva bien delimitada de finalización de esa situación de incapacidad a corto plazo, como así fue. Por tanto una situación de discapacidad a que se refiere la Directiva 2000/78 CE, tal como ha sido definida esta situación en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En aplicación de lo establecido en el artículo 202.3 Lrjs, entrando a resolver la cuestión planteada en la instancia, declaramos la nulidad del despido de la demandante con las consecuencias inherentes a tal declaración, debiendo advertirse que durante la situación de incapacidad temporal no se percibe salario sino subsidio de incapacidad temporal.

Respecto al indemnización de daños y perjuicios, solici ta que se condene a la empresa a abonar a la actora, la cantidad de 6.251 €, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, importe mínimo que la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social establece para las infracciones muy graves en su artículo 40

El artículo 183 Lrjs dispone que ' 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. (...) '

Dado que se estima la acción de extinción del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 55 ET por vulneración de derechos fundamentales, también se estima la reclamación de indemnización de daños y perjuicios conforme a lo dispuesto en el art 183 Lrjs, la cual, si bien, se considera debe ascender a la cuantía de 7.501 euros, que es la fijada actualmente por el art. 40 Lisos para las faltas muy graves en materia de relaciones laborales y empleo en su grado mínimo, considerando adecuado dicho importe, dado que la prueba de la cuantía exacta resulta demasiado difícil o costosa, admitiéndose jurisprudencialmente como pauta válida la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

1) Se estima el Recurso de Suplicación formulado por Dª Begoña contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2020 por el juzgado de lo social nº 2 de Palma de Mallorca en los autos 655/19, y en su consecuencia revocar la sentencia recurrida y dejarla sin efecto.

2) Se declara la nulidad del despido de la demandante, Dª Begoña, y se condena a la empresa demandada Servicios Administración en Informática Balear SLU, a estar y pasar por la anterior declaración y a que proceda a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes del despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia.

3) Se estima la reclamación de indemnización de daños y perjuicios condenando a la entidad demandada Servicios Administración en Informática Balear SLU a que abone a la trabajadora Dª Begoña la cantidad de 7.501 euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander, sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-437-21a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta deSantander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-437-21.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.