Sentencia SOCIAL Nº 2848/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1195/2021 de 28 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0001323

MC

Recurso de Suplicación: 1195/2021

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS

En Barcelona a 28 de mayo de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2848/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por PI GROUP EUROPE S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 9 de octubre de 2020 dictada en el procedimiento nº 690/2018 y siendo recurridos D. Jose María, FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y LITMA GROUP REAL ESTATE S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luis Revilla Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimo íntegramente la demanda presentada en el presente procedimiento por Jose María frente a LITMA GROUP REAL ESTATE S.L., y PI GROUP EUROPE S.L. y debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado sobre la misma, con efectos de 6 DE AGOSTO DE 2018 condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre readmitir a la actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido, con salarios de tramitación, o a abonarle una indemnización de 20.926,76 EUROS con extinción del contrato de trabajo.

Condeno a LITMA GROUP REAL ESTATE S.L., y PI GROUP EUROPE S.L. a abonar en concepto de salarios debidos a Jose María la cantidad de 5920,04 euros más el 10 %.

De todas las cantidades debidas se deberán detraer los 18.150 euros ya abonados por la demandada Rocío.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- La parte actora Jose María firmó con La parte demandada LITMA GROUP REAL ESTATE S.L., siendo administrador de la misma Rocío, un contrato en fecha 13 de febrero de 2015 (folio 90 de las actuaciones cuyo contenido damos íntegramente por reproducido), en el que la entidad LITMA dedicada a la prospección e intermediación y prestación de todo tipo de servicios en el mercado inmobiliario, contrataba al demandante para prestar servicios en ese campo enumerando que llevaría una a cabo una serie de actividades que menciona a título enunciativa, con un horario determinado, por cuenta y en nombre de LITMA, observando las instrucciones 9impartidas por LITMA, en exclusiva y cobrando una cantidad fija mensual (documental de ambas partes, contrato firmado por la codemandada LITMA y el demandante).

2º. Litma entregó al demandante para realizar su trabajo equipo informático, teléfono móvil, llaves del despacho y una motocicleta MOTO SCOOTER PEOPEL, que entregó cuando dejó de prestar servicios para LITMA GROUP REAL ESTATE S.L., .

3º. El demandante prestó servicios en el marco de la relación antes descrita por cuenta y bajo la dependencia LITMA GROUP REAL ESTATE S.L., con la antigüedad de 13 de febrero de 2015 y a tiempo completo, con la categoría de director comercial en el centro de trabajo sito en el carrer Calvet núm. 30 de Barcelona, y un salario anual con prorrata de pagas extra ordinarias de 66.132,18 euros.(documental de las partes, facturas aportadas por la actora)

4º.- La mercantil PI GROUP EUROPE S.L. comenzó su actividad el 29 de junio de 2018, con domicilio social en la calle Enric Granados 99, cuyo objeto es la compraventa de bienes inmobiliarios por cuenta propi y el mercado inmobiliario, constando como administrador único de 12 de julio de 2019 a 9 de septiembre de 2019 Alberto, apareciendo este como apoderado solidario desde 21 de marzo de 2019 hasta 4 de octubre de 2019. (documental actora, información del Borme sobre PI GROUP EUROPE S.L. )

5º. En fecha 31de julio de 2018 Alberto se presentó en funciones de director general de LITMA GROUP REAL ESTATE S.L., y en fecha 6 de agosto de 2018 el mismo comunicó al demandante la extinción de su contrato laboral (documental actora, alegaciones de las partes, declaración de la representante de LITMA GROUP REAL ESTATE S.L.,, Rocío).

6º. Rocío, representante y administradora de Litma group, colabora con la entidad codemandada PI GROUP EUROPE S.L., habiendo realizado gestiones de apoderada, en relación con el alquiler de su sede social (declaración Rocío)

7º. La entidad LITMA GROUP REAL ESTATE S.L., cesó en su actividad en el año 2018 y tras su cese su platilla de trabajadores pasó a prestar servicios para PI GROUP EUROPE S.L. (declaración Rocío y facultad art 94.2LRJS)

8º. Las partes demandada adeudan la cantidad de 5920,04 euros por los conceptos señalados en el hecho séptimo de la demanda que se dan por reproducidos. (6 días de agosto y vacaciones)

9º La demandada Rocío ha abonado al demandante la cantidad de 18.150 euros a cuenta del presente procedimiento. (hecho no controvertido)

10º.Consta agotada la vía conciliar previa sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada PI GROUP EUROPE S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora D. Jose María, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Formuló el actor demanda en la que ejercita acción que pretende pronunciamiento judicial que declare improcedente el despido actuado sobre el mismo con efectos de 06/08/2018, con condena solidadria de ambas codemandadas, quién aparecía como empleadora y quién se afirmaba continuó la actividad empresarial.

La sentencia, desestimando excepción de falta de competencia de los órganos del orden social de la jurisdicción, concluyó que la relación jurídica que vinculaba al trabajador con las demandadas era, como se había documentado formalmente, una relación laboral ordinaria y no una relación laboral especial de alta dirección y mucho menos una relación mercantil, extra muros del derecho laboral.

Tras ello afirma 'intra muros' del derecho laboral el contrato de trabajo que la demandada extinguió por despido e improcedente el mismo por falta de cumplimiento de la formalidad constitutiva de la comunicación que participa la decisión.

Finalmente consideró la sentencia que había concurrido supuesto de sucesión empresarial de los previstos y disciplinados en el artículo 44 del ET y condenó de forma solidaria a ambas empresas a estar y pasr por las consecuencias derivadas de aquella declaración.

Es precisamente este pronunciamiento de condena solidaria y el relativo a la naturaleza del vínculo contractual que se afirma mercantil el que sustenta el recurso, con exclusiva censura jurídica, y que paradójicamente sólo formula la demandada que se afirma sucesora PI GROUP EUROPE S.L.

El recurso ha sido impugnado por el letrado de la trabajadora.

SEGUNDO.-Como motivo de infracción jurídico-sustantiva invoca la condenada recurrente, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 1.1, 1.3-e) y 8.1 del ET (aunque no los cita expresamente) y de la doctrina jurisprudencial relativa a la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer de las cuestiones litigiosas derivadas del contrato de trabajo.

Viene a sostener, en contra de lo que reflexiona y concluye la sentencia, para fundamentar presupuesto de su planteamiento que la relación jurídica que vincula a las partes siempre se colocó 'extra muros' del derecho laboral en cuanto, independientemente de que se formalizase contrato de trabajo para prestar servicios como director comercial su trabajo efectivo lo fue sin las notas de dependencia y ajeneidad propias de un contrato de trabajo.

En definitiva afirma que la relación jurídica que vinculó a las partes no fue nunca laboral, sin descender al detalle de ordinaria o especial, y que la inclusión en el Régimen General en nada ha de afectar a situación consolidada sobre la verdadera naturaleza jurídica de la relación.

Respecto al presupuesto relativo a la naturaleza jurídica de la relación contractual, ha de partirse de la base de que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo' (así, SSTS de 20/03/07 [RJ 2007/4626]; 07/11/07 [RJ 2008/299]; 27/11/07 [RJ 2007/9343]; 12/12/07 [RJ 2008/524]; 12/02/08 y 22/07/08 (RJ 2008, 7056).

Asimismo, aparte de la presunción 'iuris tantum' de laboralidad que el artículo 8.1ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, 'la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios' ( SSTS 19/07/02 (RJ 2002/9518] y 03/05/05 [RJ 2005/5786].

Profundizando en estas razones, la doctrina del Tribunal Supremo ha sentado una serie de criterios que resume la STS 09/12/04(RJ 2005/875) y que reproducen con posterioridad, entre otras, las sentencias de 19/06/07 (RJ 2007/6828), 10/07/07 (RJ 2007/7296), 07/11/07 (RJ 2008/299), 27/11/07 (RJ 2007/9343), 12/12/07 (RJ 2008/524), 12/02/08 (RJ 2008/3473) y 22/07/08(RJ 2008/7056).

Dado que lo que se discute es la naturaleza de la relación de prestación de servicios existente entre las partes, como presupuesto para dirimir sobre la acción ejercitada, esta Sala está facultada para revisar en todos sus extremos la sentencia recurrida, no estando sujeta a los concretos motivos invocados en el recurso, como tampoco al relato fáctico en la forma recogida en la sentencia de instancia, pudiendo valorar de nuevo y en su integridad cuantos medios de prueba se hayan propuesto y practicado, dado que tal cuestión escapa al poder de disposición de las partes, al ser la jurisdicción improrrogable, en aplicación del artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1.987 y 24 de enero, 17 de mayo y 11 de julio de 1.990).

Del mismo modo, la doctrina de esta Sala, siguiendo la referida Jurisprudencia, ha precisado que en los procesos en que se cuestiona la competencia de este orden jurisdiccional social para conocer del fondo del asunto, el Tribunal puede efectuar una revisión libre de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, sin observancia de los estrictos términos del artículo 193.b) en relación con el artículo 196 de la LRJS, sin perjuicio del valor que proceda otorgar al relato fáctico de la resolución de instancia en cada supuesto, en aplicación de los principios de oralidad, inmediación y concentración, rectores del proceso laboral, y con los que el órgano judicial ha de, inexcusablemente, actuar ( sentencias de esta Sala de 17 de septiembre de 2.004, 3 de mayo, 13 de junio, 4 de julio, 15y 27 de noviembre de 2.012, entre otras).

Centrándonos ya en la naturaleza de la relación jurídica habida entre las partes frente a la resolución de instancia, que ha considerado que es de laboral, la parte recurrente, en contra de lo documentado, además por tercera empresa que ha pesar de haber sido condenada no ha formulado recurso, afirma que nunca estuvieron presentes las notas de ajeneidad y dependencia.

Partiendo del indiscutido hecho de que realizaba efectiva prestación de servicios como director comercial, no podemos compartir el criterio y conclusión del recurso.

Al respecto, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha admitido y admite que personas en las que concurra la condición participativa societaria puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, tal como alega la parte recurrente, citando Jurisprudencia; pero ello, como ha reiterado el Alto Tribunal 'sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección'( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1.988, 16 de diciembre de 1.992, y 20 de noviembre de 2.002). En tal sentido, recuerda la Jurisprudencia que los órganos de gobierno de las sociedades anónimas 'tienen precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia...(y) por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía'; actuaciones que 'encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores'( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1.994).

En suma, el Tribunal Supremo ha concluido que 'lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'; y ello dado que 'siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, no es que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil'( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2007, y sentencias de esta Sala anteriormente citadas). O, más específicamente, ha matizado que 'la confusión, en una misma persona, de funciones atinentes a la propia titularidad empresarial con las correspondientes al cometido gerencial o directivo de la empresa supone un fenómeno jurídico de retención de facultades propias, aunque delegables, que impide admitir la configuración de una simultánea relación de dependencia laboral' ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.992), y ello dado que en la relación reflejada la actividad que haya podido desplegar dicha persona 'lo ha sido sin despojarse del carácter de órgano societario que concurre con su voluntad al gobierno y administración de dicha sociedad, que es precisamente la función del consejero , por lo que el apoderamiento recibido por el Consejo de Administración no desvirtúa dicho carácter ni le confiere naturaleza diferente a la que como administrador de la sociedad tiene, porque no depende de órgano superior, puesto que él forma parte integrante de dicho órgano, faltando por tanto la ajenidad y sumisión a un órgano directivo' puesto que él forma parte de éste ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1.990 -cita literal-, 11, 14 y 29 de junio de 1.990, 21 de enero, 18 de marzo, 9 de mayo y 3 de junio de 1.991).

Aplicando tal doctrina al supuesto objeto de recurso al que coyuntura la circunstancia antes relatada, es necesario considerar que, como pretendió el actor, la relación que mantenía con la entidad demandada era de naturaleza laboral, como director comercial.

Para llegar a tal conclusión partimos del relato fáctico de la resolución de instancia, una vez revisada la totalidad de la prueba practicada en el juicio, tanto desde la óptica de su íntegro estudio, al encontrarnos ante materia competencial, como a continuación se expondrá.

En definitiva el actor no vino ejerciendo las facultades inherentes a cargo de apoderado de la sociedad que le habilitase para, en simple acto unilateral, dirigir la vida societaria y comprometer su capital social y esto impone atribuirle la configuración de relación de dependencia laboral.

A mayor abundamiento, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos similares al enjuiciado para poner de manifiesto cómo el ' artículo 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores excluye del ámbito laboral la actividad prestada por los miembros de órganos de administración de las empresas que revistan la forma de sociedad; planteándose la cuestión de determinar si este precepto es aplicable a situaciones en las que a la condición de consejero o administrador se aúna la prestación de servicios de dirección o gerencia para la sociedad que, aisladamente considerados, pudieran calificarse como laborales', concluyendo que el orden jurisdiccional social es incompetente para conocer de las pretensiones ejercitadas contra la empresa por quien, siendo su Administrador, paralelamente ejerce tareas directivas que pudieran entenderse propias de una relación de trabajo especial ( sentencias de esta Sala de 29 de enero de 1.993, 22 de diciembre de 1.994, 17 de noviembre de 1.997, 5 de mayo de 1.998, 10 de mayo de 1.999, 22 de noviembre de 2.002, 22 de mayo de 2.003, 17 de febreroy 28 de abril de 2.005, 30 de mayo de 2.007, 13 de mayo de 2.008, y 4 de mayo de 2.011).

En este sentido, la doctrina de esta Sala ha subrayado que las actividades de dirección, gestión, administración, y representación de la sociedad, son las típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien de se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley, subrayando que si bien 'nada impide que pueda considerarse empleado por cuenta ajena de la empresa quien es titular de una parte del capital social y que no ostenta el control mayoritario de la compañía ... esta posibilidad tan sólo cabe cuando el socio se limite a la prestación de servicios exclusivamente laborales y absolutamente ajenos a las facultades de administración y gobierno de la sociedad', si bien cuando se ostentan 'facultades de actuación en nombre de la empresa que se corresponde con las propias de la condición de administrador de la misma, la conclusión no puede ser otra que la de declarar la incompetencia del orden social de la jurisdicción por inexistencia de contrato de trabajo' ( sentencias de esta Sala de 6 de mayo de 2.002 y 4 de julio de 2.011).

En conclusión, en el supuesto analizado, impide que se estime que mantenía con las empresas exclusivamente una relación que ha de calificarse como societaria mercantil y el recurso ha de rechazarse en este punto.

TERCERO.- Ahora, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la aplicación indebida del artículo 44.1 y 2 del ET y de la doctrina jurisprudencial que expresamente cita.

Y centrados en estos exclusivos términos los extremos del debate la censura jurídica está condenada al fracaso, porque, articulado igual motivo en la demanda el magistrado de instancia, en certera reflexión, ya concluyó que sí se había producido sucesión de empresas en los términos disciplinados en el artículo 44 del ET para habilitar la condena solidaria.

Es pues cuestión litigiosa si concurrió figura de sucesión empresarial entre la empleadora inicial del actor y la empresa condenada solidariamente, en cuanto la respuesta a tal cuestión determinará quién, o quienes, de las codemandadas deberán responder de las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido.

En recensión: necesaria valoración jurídica de la circunstancia fáctica y coyuntural que se acredita, es la que determinará quien o quienes de las codemandadas han de responder de las consecuencias objetivas que derivarán de la necesaria declaración de improcedencia del despido improcedente actuado sobre el trabajador actor.

Y, a este respecto debe tenerse en cuenta el artículo 44 del ET, en la redacción dada por la Ley 12/2001, para incorporar a nuestro ordenamiento interno el contenido de las Directivas Europeas 98/50/CE, del Consejo, de 29 de junio, por la que se modifica la Directiva 77/187/CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, y 1999/70/ CE, del Consejo, de 29 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, dispone:

'1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad'.

Con ello aparece axial y como elemento único para la solución del debate el determinar si lo concurrente es figura de sucesión de empresas de las previstas y disciplinadas en el artículo 44 del ET.

A este respecto ha de señalarse que la jurisprudencia tradicional de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo vino manteniendo desde siempre que, para que exista la transmisión de empresas regulada en el artículo 44 del ET, no bastaba con el hecho de que trabajadores de una entidad empresarial pasasen a prestar servicios en otra diferente, sobre todo en sectores de actividad en que es habitual la suscripción de contratos de arrendamiento por las empresas principales con terceras para la prestación de determinados servicios accesorios a la actividad como seguridad, limpieza y otros, pues, se dijo, que era, además, necesario que se produjese 'la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación'. Así, por ejemplo, se ha dicho en las sentencias de 5 de abril de 1993, 23 de febrero de 1994, 12 de marzo de 1996, 25 de octubre de 1996, 15 de diciembre de 1997, 27 de diciembre de 1997, 24 de abril de 1998 y 17 de julio de 1998; así como en las más recientes 29 de febrero del 2000, 30 de abril del 2002 (ésta dictada en Sala General), 17 de mayo del 2002, 13, 18, 21 y 26 de junio del 2002, 9 de octubre del 2002, 13 de noviembre del 2002, 18 de marzo del 2003 y 8 de abril del 2003.

No obstante, como dice la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 2008: 'tal estricta doctrina ha sido matizada a partir de la sentencia de esta Sala de 20 de octubre del 2004 (rec. 4424/2003), a la que siguieron las de 21 de octubre del 2004 (rec. 5073/2003), 27 de octubre del 2004 (rec. 899/2002) y 26 de noviembre del 2004 (rec. 5071/2003), las cuales aceptaron los criterios que, respecto a la sucesión o transmisión de empresas, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diferentes sentencias, entre las que cabe mencionar las de 11 de marzo de 1997 (caso Süzen), 10 de diciembre de 1998 (caso Hernández Vidal), 10 de diciembre de 1998 (caso Sánchez Hidalgo ), 2 de diciembre de 1999 (caso GC Allen), 26 de septiembre del 2000 (caso Didier Mayeur ), 25 de enero del 2001 (caso Liikenne), 24 de enero del 2002 (caso Temco) y 20 de noviembre del 2003 (caso Carlito Abler).

Conviene recordar que el artículo 1-a) de la Directiva 98/1950 CE del Consejo de 29 de junio de 1998, que modificó la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, establece que 'la presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión'; y el apartado b) de este art. 1º de dicha Directiva precisa que 'sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'. Estos mismos preceptos se reproducen en los apartados a) y b) del art. 1º de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo del 2001.

Estas normas comunitarias dieron lugar en nuestro país a la modificación del art. 44 del ET que dispuso la Ley 12/2001, de 12 de julio. Esta Ley no modificó la dicción inicial del número 1 de este art 44, con lo que sigue diciendo esta norma que 'el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior ...'. Pero sí introdujo en este art. 44 un nuevo número 2 en el que se establece lo siguiente: 'A los efectos de lo previsto en el presente artículo se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

Según se desprende de lo que ordenan las normas comunitarias y estatales que se acaban de reseñar, es evidente que para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a las mismas, es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una 'entidad económica' formada o estructurada por 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica'. Es claro, por consiguiente, que si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas. De ahí que, en principio, no puede calificarse de traspaso o sucesión de empresa la mera cesión de actividad o la mera sucesión de plantilla'.

Y acercándonos a supuesto análogo al que nos ocupa en que la esencia y grueso de la actividad económica empresarial descansa casi en exclusiva en la aportación y organización de los servicios personales de los trabajadores adscritos a la atención del contrato de vigilancia esta misma Sala, haciendo recensión de la doctrina aplicable, ha dicho en su sentencia de 02/03/2012: 'Teniendo en cuenta lo que establece en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), sentencia de 20 enero 2011 .TJCE011: '.......Sin embargo, conforme al artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23 (LCEur 2001 , 1026), para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (véanse, en particular, las sentencias de 18 de marzo de 1986 [TJCE 1986, 65], Spijkers, 24/85, Rec. p. 1119, apartado 13; de 19 de mayo de 1992 [ TJCE 1992, 99] , Redmond Stichting, C- 29/91, Rec. p. I-3189, apartado 24; de 11 de marzo de 1997 [ TJCE 1997, 45] , Süzen, C-13/95, Rec. p. I- 1259, apartado 14 , y de 20 de noviembre de 2003 [TJCE 2003, 386] , Abler y otros, C-340/01, Rec. p. I-14023, apartado 33).

El Tribunal de Justicia ha señalado anteriormente que una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos (véanse las sentencias antes citadas, Süzen [ TJCE 1997, 45] , apartado 18; Hernández Vidal y otros [ TJCE 1998, 308], apartado 31, y UGT-FSP, apartado 28).

Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable (véanse las sentencias Süzen [TJCE 1997, 45] , antes citada, apartado 21; Hernández Vidal y otros [ TJCE 1998, 308] , antes citada, apartado 32; de 10 de diciembre de 1998 [ TJCE 1998, 309] , Hidalgo y otros, C-173/96 y C-247/96, Rec. p. I-8237, apartado 32; de 24 de enero de 2002 [ TJCE 2002, 29], Temco, C-51/00, Rec. p. I-969, apartado 33, y UGT-FSP [TJCE 2010, 241] , antes citada, apartado 29).

Por otra parte la jurisprudencia en lo que es de aplicación al presente caso que se recoge en la sentencia Roj: STS 4437/2010. Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social nº de Recurso: 2300/2009 Fecha de Resolución: 12/07/2010....a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 - reiteradas por las sentencias de 29 de mayo y 27 de junio 2008 - para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 ha mantenido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), 25 de enero de 2001 (caso Liikeene), 24 de enero de 2002 (caso Temco Service Industries) y 13 de septiembre de 2007 (caso Jouini), que sostienen que 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica' y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese en la actividad contratada, cuando 'el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'.

Y la que se recoge también en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia de 14 febrero 2011. RJ011734. Recurso de Casación núm. 130/2010 ....... Por ello el artículo 44.1ET ( RCL 1995, 997) afirma la posibilidad de llevar a cabo esos procesos sin que signifiquen la extinción de las relaciones laborales de los trabajadores 'quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior'. Por su parte, el artículo 44.2ET contiene la descripción de lo que haya de entenderse por sucesión de empresa, para decir que se producirá cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

Del mismo modo y en el mismo sentido, el artículo 1. b) de la Directiva 98/50 CEE, de 29 de junio de 1.998 (LCEur 1998, 2285) establece que se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.... STS de 27 de octubre de 1.994 (RJ 1994, 8531) , (recurso 3724/93), 20 de octubre de 2.004 (RJ 2004, 7162) (recurso 4424/2003), 29 de mayo de 2.008 (RJ 2008, 4224) (recurso 3617/2006) y 28 de abril de 2.009 (RJ 2009, 2997) (recurso 4614/2007). Con arreglo a esa conocida doctrina, la unidad productiva es una noción objetiva que en el contexto del art. 44ET (RCL 1995, 997) se define por la idoneidad de un conjunto de elementos patrimoniales pertenecientes a un empresario para ser susceptibles de una explotación económica independiente, capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado'.

Ya en el análisis del supuesto de hecho tenemos que se produjo transmisión de los sustanciales elementos productivos para el desarrollo de la actividad empresarial.

Queda acreditado en este caso que analizamos, como lo recoge la sentencia de instancia, que la condenada recurrente continua igual actividad productiva, bajo igual dirección fáctico y con el grueso de los activos personales que la atendían tras el traslado del centro de trabajo.

Fue objeto de transmisión el conjunto sustancial de elementos productivos que permite observar la actividad como unidad organizada autónoma y susceptible, sin complemento, de desarrollo independiente y la figura que se acredita encaja, por tanto, en la definición jurídica de la sucesión empresarial que es figura jurídica cuyas consecuencias deben aplicarse al supuesto que nos ocupa con lo que, habiendo concluido con acierto la sentencia debe esta confirmarse y desestimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula PI GROUP EUROPE, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona, autos 690/2018, de fecha 9 de octubre de 2020, seguidos a instancia de don Jose María, contra la recurrente, y la condenada solidariamente LITMA GROUP REAL ESTATE S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido, debemos confirmar la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.