Sentencia Social Nº 2831/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2458/2009 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 2458/09 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO

Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA. Dª CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a veintiuno de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2831/10

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. Sr. Fernández-Viagas Bartolome en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de los de Sevilla ; ha sido Ponente el Excmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 642/08 se presentó demanda por Doña Tania, sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el 27/02/09 por el juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Tania, con D.N.I. NUM000, trabaja por cuenta y dependencia del SAS como personal estatutario con plaza en propiedad siendo su categoría profesional ATS-DUE en el departamento del Quirófano del Maternal del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla.

Su jornada de trabajo es de turno rotatorio de mañanas , tardes y noches, de 7 horas cada uno , salvo las noches que son de 10 horas.

La base de cotización a 2338'75 euros/mes habiendo cotizado a la Seguridad Social mas de 41 años, desde julio de 1967 hasta la actualidad.

SEGUNDO.- En fecha 14 de marzo de 2008 solicitó al SAS y al Instituto Nacional de la Seguridad Social jubilación parcial al 85% de su jornada teniendo cumplido 62 y cotizados mas de 41 años a la SS con la base reguladora de 2058 ,35 euros.

TERCERO.- El SAS aprobó y formalizo la documentación.

CUARTO.- En fecha 21/04/08 se le notificó a la actora resolución Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 07/04/08 que le denegaba la jubilación parcial solicitada.

QUINTO.- Se ha agotado la vía previa administrativa."

TERCERO: Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en suplicación al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para que se añada al hecho probado tercero que en la documentación obrante en autos se incluye el acuerdo de modificación del nombramiento estatutario de la actora con motivo de su jubilación parcial, así como el correlativo nombramiento de sustitución o contrato de relevo formalizado entre el Servicio Andaluz de Salud y la sustituta Doña Florinda , y efectivamente puede admitirse porque así consta en los documentos que cita, aunque no denomine "contrato de relevo" sino "nombramiento de sustitución", pero la causa lo es por jubilación parcial de la hoy demandante.

SEGUNDO: Se recurre también al amparo del apartado c) del mismo precepto legal alegando violación por inaplicación del artículo 43 apartado 1) de la Ley General de la Seguridad Social, e igualmente de los artículos 166 de la citada Ley en relación con el artículo 26 de la Ley 55/2003 67 de la Ley 7/2.007 y Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 1.131/2.002 .

Se manifiesta que la desestimación de la demanda se basa exclusivamente en que no existe contrato de relevo, pero ello no es correcto, en primer lugar , porque ya la contestación a la reclamación previa desestima la misma por ambas razones , por no ser aplicable al personal estatutario y por no haberse suscrito el correspondiente contrato de tiempo parcial y el contrato de relevo. La Sentencia de instancia también lo desestima por dichas dos razones, porque en el fundamento jurídico expresa que la cuestión sometida a debate ha sido ya resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Andalucía con sede en Sevilla en fecha 17 de julio de 2.008 reunida en Pleno, y copia parte de la Sentencia en donde se establece que al personal estatutario no le es aplicable la jubilación parcial, y, además, mantiene también la otra causa desestimatoria de la Entidad Gestora , que es la carencia del contrato a relevo, por lo que aunque exista el contrato de sustitución , hay que aplicar sobre el fondo del asunto lo resuelto por Sentencia dictada por esta Sala, constituida en Sala General, Sentencia 2.611/2.008 de fecha 17 de julio de 2.008, argumentándose lo siguiente: "...para empezar , ha de dejarse sentado que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2.005, lo que ha sido reiterado en otras muchas posteriores, la Ley 55/2.003, promulgó el tanto tiempo esperado Estatuto Marco de Personal Estatutario de los Servicios de Salud, norma que, según su artículo 2.1 será "aplicable al personal estatutario que desempeñe su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado" , calificando en su artículo 1 la relación del personal afectado con su empleador, como "relación funcionarial especial", no por tanto laboral común, ni especial, como pudiera serlo la de los deportistas profesionales o la de los representantes de comercio. Partiendo de ello, el problema estriba en determinar si este personal, con relación funcionarial especial, puede o no acceder a la jubilación parcial y anticipada en las mismas condiciones que los trabajadores con relación laboral común. El artículo 26.4 del Estatuto Marco regulador de esta clase de personal (Ley 55/2003) , dice lo siguiente: "Podrá optar a la jubilación voluntaria, total o parcial, el personal estatutario que reúna los requisitos establecidos en la legislación de la Seguridad Social. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán establecer mecanismos para el personal estatutario que se acoja a esta jubilación como consecuencia de un plan de ordenación de recursos humanos". Puede observarse pues, que el referido precepto, reconoce la jubilación parcial al personal estatutario remitiendo a los requisitos establecidos en la legislación de la Seguridad Social. La normativa de Seguridad Social, regula esta materia , la jubilación parcial, en el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social , cuyo apartado 4, dice con carácter general que el régimen jurídico de la jubilación parcial, será el que reglamentariamente se establezca, de tal manera que la misma ley, remite a desarrollo reglamentario, lo que supone el reconocimiento de que toda la regulación no está contenida en la propia ley. Tratándose de beneficiarios menores de 65 años que es el supuesto que nos ocupa , el apartado 2 del citado artículo 166, sólo habla de "trabajadores" y se remite a las condiciones del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, norma ésta que va destinada a los trabajadores definidos en el ámbito de aplicación por el propio Estatuto, en el artículo 1, entre los que no se encuentra el personal a quien se aplica la Ley 55/2.003. Igualmente se refiere sólo a los "trabajadores por cuenta ajena" , y sólo a ellos y no a otro tipo de personal, el artículo 10 del Real decreto 1131/2002, que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial, normativa ésta que supone el desarrollo reglamentario del apartado 4 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social para los trabajadores que trabajan en régimen de laboralidad común."

"Así las cosas, ha de concluirse que las normas sobre jubilación parcial, contenidas en la legislación antedicha , que constituyen la legalidad vigente, no resultan aplicables, en este momento, al personal que desempeñe su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la administración General del Estado, que por el momento , no tienen regulado el Derecho a la jubilación parcial y anticipada."

"Abona esta tesis interpretativa de la falta de regulación del derecho que tratamos, lo dispuesto en la Disposición Adicional séptima de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre cuya literalidad reza así: "Aplicación de los mecanismos de jubilación anticipada y parcial en el ámbito de los empleados públicos:"

"En el plazo de un año , el Gobierno presentará un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, así como del personal de las Fuerzas Armadas y al servicio de la Administración de Justicia, que aborde la aplicación de la normativa reguladora de tales modalidades de jubilación, las condiciones en que esta aplicación no genere problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social y la homogeneización, en términos equiparables, de los diferentes regímenes."

"En dicho estudio se contemplará la realidad específica de los diferentes colectivos afectados, incluida la del personal al que le es de aplicación la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2934 ) , del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, tomando en consideración las singularidades que rodean al mismo, desde una perspectiva acorde con las prioridades y garantías que se señalan en el párrafo anterior." De tal norma , posterior a la petición de jubilación anticipada y parcial del actor, norma que no tendría ningún sentido si el Derecho controvertido estuviera regulado , puede extraerse que el legislador prevé la regulación en un futuro de la jubilación anticipada y parcial del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, al igual que se prevé por la Disposición Adicional sexta, del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/07 de 7 de abril, para los funcionarios, pero en el momento actual , no permite la legislación vigente aplicar las normas de seguridad social en materia de jubilación anticipada y parcial al personal que como el actor , presta sus servicios en instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud, todo lo cual obliga a estimar el recurso que nos ocupa, con la consiguiente revocación de la Sentencia de instancia, máxime cuando no se ha efectuado contrato de relevo , requisito imprescindible para poder acceder a la jubilación anticipada y parcial para menores de 65 años a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, contrato de relevo que no contempla el artículo 9 del Estatuto Marco del personal de los servicios de salud, de lo que en ningún caso puede relevarse al empleador en las jubilaciones parciales y anticipadas , pues en tal caso se frustraría la finalidad de las normas que regulan la jubilación anticipada a menores de 65 años que no es otra que la de facilitar la inserción laboral a trabajadores desempleados o con contrato temporal."

El tema también ha sido resuelto ya por el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de julio y 4 de noviembre de 2.009, señalando que no es posible la jubilación anticipada y parcial del personal estatutario mientras no se desarrolle reglamentariamente el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social respecto a ese colectivo.

La Sala ha seguido manteniendo este criterio, entre otras en las Sentencias de 28 de mayo, 16 de julio y 8 de octubre de 2.009 y 13 de mayo de 2.010, por lo que procede la desestimación del recurso y confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la demandante Doña Doña Tania, y confirmamos la Sentencia dictada en los autos 642/08 por el juzgado de lo Social número cinco de Sevilla, promovidos por la citada actora, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Andaluz de Salud.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.