Sentencia Social Nº 2816/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4690/2006 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Recurso nº4690/06 -AC- Sentencia nº2816/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a veintisiete de Septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2816/07

En el recurso de suplicación interpuesto por Jorge , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Sevilla en sus autos nº 986/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por FREMAP contra DISA ANDALUCIA, INSS, TGSS y Jorge , sobre Base Reguladora, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 1-06-06 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1 °) El trabajador don Jorge prestaba sus servicios retribuidos como conductor de camión de mercancías peligrosas para la empresa DISA ANDALUCÍA, S.L., la que cubría sus riesgos profesionales mediante documento de asociación con FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 61, cuando el 18/8/2004 sufrió accidente calificado como de trabajo, siendo dado de baja por incapacidad temporal derivada de tal contingencia profesional, situación de la que se derivó el reconocimiento ulterior, por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) de 5/9/2005, de una prestación a tanto alzado por Incapacidad Permanente Parcial derivada de la misma contingencia, en cuantía de 24 mensualidades de una base reguladora de 1.933,65 euros, esto es, 46.407,60 euros, declarándose responsable de la misma a la mutua FREMAP.

2°) Disconforme con dicha resolución, la mutua formuló reclamación previa el día 25/10/2005, que le fue desestimada el 28/12/2005, habiendo interpuesto la demanda origen de estas actuaciones el 23 anterior.

3°) En el mes anterior a la baja, esto es, julio de 2004, el trabajador había percibido las siguientes retribuciones:

salario base, 694,03 ?

plus convenio,242,92 ?

horas presencia, 254,66?

horas nocturnas, 258,89 ?

plus productividad, 19,02 ?

plus distancia, 138,81 ?

dietas comp.Inoct, 197,12 ?

plus transporte, 45,48 ?

atraso, 215,64 ?

4°) En los doce meses anteriores al de la baja, el trabajador había percibido, por los siguientes conceptos, las cantidades que a continuación se detallan:

horas de presencia, 3.515,75 ?

horas nocturnas, 944,12?

fuel bomba, 106,25 ?

horas extras, 141,00 ?

5°) El trabajador codemandado percibía, además, un promedio de 244,95 ? mensuales en concepto de pagas extraordinarias."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Jorge , que fue impugnado por FREMAP.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor fue reconocido por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 5 de septiembre de 2005 en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral ocurrido el 18 de agosto de 2004, con derecho al percibo de la correspondiente prestación calculada sobre una base reguladora de 1.933,65 ? mensuales con responsabilidad a cargo de la Mutua. Impugnada la dicha base por la Mutua y solicitándose la de 1.848,90 ? mensuales por la Mutua de Accidentes de Trabajo, aquélla petición fue estimada por la sentencia del Juzgado de lo social de Sevilla número 3 de 1 de Junio de 2006 . Se alza frente a la misma en suplicación el trabajador.

Considera la sentencia impugnada que es aplicable la tesis de la Mutua actora de considerar como conceptos no periódicos los de horas de presencia, horas nocturnas, horas extraordinarias y fuel bomba que había venido percibiendo el trabajador. Procede en consecuencia a su cálculo a efectos de la base reguladora, promediándolos en periodo anual.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos de recurso, que ampara en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende la adición al hecho probado cuarto , del de desglose de cantidades percibidas por horas de presencia y nocturnas en la totalidad del año previo a la fecha de la baja, desde agosto de 2003 a julio de 2004. Se basa en los recibos de salarios unidos a las actuaciones. Debe aceptarse la modificación propuesta en cuanto que la modificación pudiera ser trascendente a efectos del dictado de la resolución del presente recurso, con arreglo a las argumentaciones empleadas por la recurrente; y basarse en documento hábil para ello.

TERCERO.-La trabajadora interpone su recurso igualmente al amparo en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , considerando producida la infracción de los artículos 9 ; 13.1 y 13.4 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio . El expresado desarrolla la Ley 24/1972, de 21 junio en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social. Establece el artículo 9 que los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez.

Añade el artículo 13 del mismo, que la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera. Dicho número 4 establece que el importe anual de las pagas extraordinarias de 18 de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará, a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad.

CUARTO.-Es claro que la sentencia de instancia no ha considerado como devengos periódicos los anteriormente mencionados. La recurrente por su parte considera que

son por partidas devengables con periodicidad mensual dada su percepción habitual y regular como demuestran las hojas de salario unidas a los autos. Ello sólo se predica de las horas de presencia y nocturnas, puesto que no se debate la solución dada por la sentencia de instancia respecto de las horas extraordinarias y el denominado plus de fuel bomba.

Respecto de las horas de presencia, considera la recurrente que se devengan mensualmente por el sólo hecho de acudir al trabajo. Ello no es acertado sin embargo. El Real Decreto 1561/95 de 21 de septiembre regulador de la Jornada Laboral, establece en su artículo 8 que el tiempo de trabajo efectivo es aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, mientras que el tiempo de presencia se define como aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Las mismas son objeto de regulación en la negociación colectiva y tienen -con matizaciones- un régimen próximo al de las horas extraordinarias. Ello aparece claramente en el supuesto de autos. Así, el artículo 4 del Convenio de Empresa en el que aparecen reguladas, establece que se considerarán como tales las que excedan de la jornada ordinaria normal de 8 horas diarias. Se establece igualmente una retribución específica para las mismas, mientras que no se regula ni el concepto ni la retribución de las horas extraordinarias, que sólo en muy escaso número y aisladamente se han reconocido al trabajador.

Siendo ello así, deberá aplicarse idéntica norma de cómputo a la establecida respecto de aquéllas horas extraordinarias, conforme a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1999 : "Según el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio la base reguladora de que depende el subsidio por incapacidad temporal resulta de manejar un doble criterio, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización. Existe una regla general, de mensualización, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la baja fueren computables para cotizar, según la contingencia de que se trate (artículo 13.1 ); la referencia a la contingencia es trascendente para los casos de accidente de trabajo, porque en ellos se cotiza por horas extraordinarias, al contrario de lo que sucede en contingencias comunes ( LGSS artículo 109, coincidente con la LGSS/1974 , artículo 73 ) ... Y hay una regla especial, de anualización, cuando en la base de cotización aparecen las "pagas extraordinarias", los conceptos retributivos que tengan una "periodicidad en su devengo superior a la mensual", y aquellos otros que "no tengan carácter periódico" (artículo 13.4 )... Sabido es que las normas sobre cotización en los casos de incapacidad temporal, imponen estar al promedio correspondiente a los doce meses anteriores a la baja; de donde se sigue que tales horas repercuten en el subsidio solamente en su valor promediado anual; resultado que a la postre es imputable, no sólo a los preceptos sobre cotización durante los tiempos de baja, sino al propio artículo 13.4 del Decreto de 1972: las horas extraordinarias no son una percepción periódica por su propia naturaleza, incluso aunque en ocasiones sea frecuente o reiterada su utilización".

A ello no es obstáculo la percepción de la partida mes a mes, lo que sólo indica su realización habitual, en forma muy variable por cierto a juzgar por las cuantias abonadas, lo que no determina su naturaleza esencial.

QUINTO.-Respecto del abono de horas nocturnas, habrá de adoptarse criterio análogo. Su percepción no es periódica sino dependiente de la realización o no de la actividad en el periodo nocturno que define el artículo 10 del Convenio de Empresa aplicable. Ni la actividad de transporte de mercancías por carretera es por naturaleza nocturna ni resulta de los hechos declarados probados que la empresa y trabajador pactaran que el trabajo de éste se llevara a cabo única y exclusivamente en tal horario, lo que no se desvirtúa por el hecho de que iniciada la relación laboral realizara mensualmente horas nocturnas, puesto que el trabajo puede variar correspondiendo al empresario la organización del mismo, no acreditándose tampoco que el salario se hubiera establecido en función de tal circunstancia. Se trata de un complemento funcional, de puesto de trabajo y no consolidable, que retribuye las horas trabajadas durante el período legalmente calificado como nocturno, y que puede dejar de percibirse en cuanto dejen de realizarse las dichas horas en función de las exigencias ordinarias de la actividad.

SEXTO.- Los criterios expuestos coinciden sustancialmente con los expuestos en la sentencia de instancia, por lo que debe declararse no haber lugar al recurso interpuesto, con confirmación de la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jorge contra la sentencia del Juzgado de lo social de Sevilla número 3 de 1 de Junio de 2006 en procedimiento sobre reclamación de base reguladora a instancia de Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61 contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social; "Disa Andalucia SL" y el recurrente, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.