Sentencia Social Nº 279/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000279/2016

En Santander, a 18 de marzo del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cinco de Santander, ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda de incapacidad por D. Raúl frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Universal y frente a la empresa, Mármoles Marcial, S.L..

En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de julio de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º.-D. Raúl (N.I.F. nº NUM000 ), nacido el día NUM001 -77, está afiliado a la Seguridad Social -R.G.S.S.-, siendo su profesión habitual la de Oficial 1ª marmolista, comenzando a prestar servicio en 1996.

2º.-Instada la declaración de incapacidad permanente en 2012, recayó sentencia desestimatoria de fecha 25-3-13 , ratificada por sentencia del T.S.J.

Cantabria de fecha 26-11-13, con el siguiente cuadro secuelar: silicosis (simple) grado I, sin menoscabo funcional. (No controvertido, f.357)

3º.-Iniciada nuevamente la vía administrativa ante el Instituto de la Nacional de la Seguridad Social en solicitud de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 25-4-14, donde reconociendo las secuelas 'silicosis complicada tipo fibrosis masiva progresiva tipo A, trastorno ansioso-depresivo', declaraba al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional con cargo a Mutua Universal.

4º.-Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución en fecha 12-6-14, por la que se denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente solicitada, ya que no se deducían nuevos hechos o pruebas que sirvieran para modificar la resolución.

5º.-Las secuelas que padece la parte actora son:

- SILICOSIS COMPLICADA TIPO FIBROSIS MASIVA PROGRESIVA

TIPO B CON ESPIROMETRÍA MANTENIDA

- TRASTORNO ANSIOSO-DEPRESIVO

6º.-La base reguladora para la Incapacidad Permanente solicitada sería de 1.547,90 €/mes, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos económicos el día 1-4-14. (No controvertido)'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Estimar la demanda interpuesta por Raúl contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL, MÁRMOLES MARCIAL, S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y declarando al actor en situación de Incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, condenar con efectos económicos del día 1-4-14 a las demandadas, al abono al actor de una pensión vitalicia consistente en el 100% de la base reguladora 1.547,90 € más mejoras y revalorizaciones, respondiendo el I.N.S.S. en un 60,13 % y la Mutua en un

39,87 %.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo impugnado por la parte contraria, D. Raúl y la Mutua Universal, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Las Entidades Gestoras de la Seguridad Social formulan recurso frente a la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de incapacidad formulada de contrario, reconociendo al actor el grado absoluto de incapacidad e imponiendo a las Gestoras y a la Mutua la responsabilidad proporcional en cuanto al pago de la prestación, en función del tiempo de exposición al riesgo asegurado.

En el recurso oponen un único motivo en el que cuestionan la imposición de la responsabilidad proporcional.

De este modo, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncian la infracción de los artículos 72 LRJS , 68.3.a ), 87.3 , 200 y 201 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio y desarrollado por la Resolución de 27 de mayo de 2009, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.

Las recurrentes discrepan de la responsabilidad imputada.

En primer lugar, consideran que no es admisible la alegación de la Mutua, ya que vulnera lo dispuesto en el artículo 72 LRJS , al no haber efectuado la pertinente reclamación ante el INSS.

En segundo término, aluden a que el reparto de responsabilidad que efectúa la sentencia de instancia no es admisible. A su juicio, solo cabría en supuestos muy especiales, pero no en el caso que nos ocupa, dado que el hecho causante es posterior al 31 de diciembre de 2007, por lo que la responsabilidad sería exclusiva de la Mutua.

La enfermedad aparece objetivada por primera vez en el año 2011. A partir del año 2012 se produce una evolución muy rápida que se confirma en 2014.

Por tanto, el inicio y la evolución de la enfermedad se producen con posterioridad al año 2008 y el hecho causante se sitúa en la fecha 1 de abril de 2014.

Todo ello determina que, a su juicio, deba declararse la responsabilidad única de la Mutua.

SEGUNDO .- Respecto a la cuestión planteada en primer lugar es conveniente recordar que las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de 15-6-2015 (Recs. núm. 2648 y 2766/2014 ), 14 , 15 y 16 de septiembre de 2015 ( Rec. 3775/2014 , 3477/2014 , 96/2015 y 3128/2014 ) y 20-10-2015 (Rec. 3927/2014 ) establecieron que la no impugnación de una resolución del INSS en el plazo previsto en el art. 71.2 LRJS , impide que la Mutua a la que aquella decisión imputa responsabilidad, pueda reclamar en vía judicial frente a dicha imputación antes de que haya prescrito el derecho sustantivo.

El defectuoso agotamiento de la reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de 30 días del art. 71.2 LRJS , no afecta al derecho material sino que implica la caducidad en la instancia.

La acción puede ejercitarse de nuevo, como dispone el art. 71.4 LRJS , si no estuviese afectado el derecho por prescripción o caducidad.

El art. 71.4 LRJS es una excepción al régimen administrativo común en materia de prestaciones de Seguridad Social, que se refiere al reconocimiento de prestaciones y tiene como destinatario al beneficiario y no a las entidades colaboradoras. De ahí que una Mutua no pueda, después de dictada una resolución que deviene firme, pretender que se deje sin efecto no la prestación sino su responsabilidad. Además se añade que de la DA 6ª LRJAP /PAC no se deduce que la excepción se extienda a quien no ostenta la condición de beneficiario, sin que suponga discriminación la falta de consideración de la Mutua como beneficiario.

Dicha doctrina es aplicable a todo tipo de prestaciones y no solo a las de muerte y supervivencia.

Por tanto, a la vista de la referida doctrina, como concluimos en nuestra previa STSJ de Cantabria de 1-12-2015 (Rec. 667/2015 ), en los casos en los que la resolución administrativa que imputa responsabilidad deviene firme y la parte actora no introduce la referida cuestión en el escrito de demanda a través del cual impugna el grado de incapacidad reconocido o su desestimación, la Mutua no puede reclamar en vía judicial ni, por tanto, tampoco alegar dicha cuestión en el acto del juicio oral, introduciendo así una cuestión que no fue debatida ni cuestionada por la parte actora.

En tales supuestos, la firmeza de la resolución administrativa despliega toda su eficacia e impide que, en cuanto acto firme y consentido y no dotado de nulidad de pleno derecho, sea dejado sin efecto mediante lo que no constituye sino una extemporánea impugnación judicial del mismo.

Ahora bien, en el presente caso, la parte impugnante del recurso (Mutua Universal) alega haber presentado reclamación frente a la resolución que imputa responsabilidades, en fecha 26 de mayo. Este extremo es admitido de contrario, pues las Entidades Gestoras, en su escrito de 27-11-2015, reconocen esta circunstancia, si bien alegan que se trata de una maniobra que genera indefensión.

De este modo, al tratarse de un hecho no controvertido, resulta indiferente la falta de constancia en las actuaciones del documento al que la Mutua demandada alude como documento número nueve, circunstancia que ya advertía la sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto.

Por tanto, la admisión del referido hecho determina que debamos partir de la efectiva impugnación por parte de la Mutua de la resolución administrativa que le había impuesto la responsabilidad en el abono de la prestación, sin que pueda presumirse, a falta de prueba, que dicho acto haya obedecido a ningún ánimo torticero.

Ello determina la viabilidad del motivo oposición de la Mutua en el acto del juicio e impide considerar extemporánea la referida alegación, al contrario de lo que ocurrió en el supuesto resuelto por la STSJ de Cantabria de 1-12-2015 (Rec. 667/2015 ), antes citada, en donde la resolución administrativa había adquirido firmeza.

En definitiva, la primera alegación del único motivo de recurso, debe ser desestimada.

TERCERO.- Respecto al reparto de responsabilidad que efectúa la sentencia de instancia es obligado reiterar los razonamientos de nuestra previa STSJ de Cantabria de 4-12-2015 (Rec. 667/2015 ).

En dicha sentencia resolvimos un supuesto prácticamente idéntico al presente, en el que el trabajador había prestado servicios para la empleadora, Mármoles Marcial S.L., entre otras. Entendimos que la responsabilidad debía imponerse tanto al INSS como a la Mutua, en proporción al tiempo de exposición al riesgo asegurado.

Por tanto, de forma expresa resolvimos la cuestión que se suscita en el presente recurso.

Establecimos que los supuestos de enfermedad profesional en los que existen varias aseguradoras del riesgo durante el tiempo de exposición, justifican la responsabilidad compartida, pues solo así se pueden salvar los problemas derivados de la disociación entre el hecho causante y el riesgo, cuando éste deriva de una secuencia y no de un momento temporal concreto.

La responsabilidad debe definirse en proporción al tiempo de exposición al riesgo asegurado, sin que sea posible atribuir la responsabilidad a la última aseguradora, pues en estos casos en los que ha habido prestación de servicios tanto anterior como posterior a la reforma operada por la Ley General de Presupuestos para 2008, la responsabilidad ha de imputarse tanto al INSS, en su condición de asegurador del riesgo, como a la Mutua que, a partir del 1-1-2008, debió asumir la responsabilidad directa de las prestaciones a su cargo, con independencia de que derivaran de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Concretamente, la referida sentencia estableció lo siguiente: ' (...) La Ley 51/2007, de 27 de diciembre de 2007 (de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 (LPGE/2008), introdujo cambios importantes en relación con la responsabilidad prestacional de las Mutuas respecto de las pensiones a abonar a los beneficiarios como consecuencia de la contingencia de enfermedad profesional. Al cambiar los artículos 68.3 , a), 87.3 y 201, apartados 1 y 3 de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, LGSS ), la LPGE/2008 eliminó la diferencia existente hasta el momento entre las contingencias (especialmente las pensiones) causadas por accidente de trabajo o por enfermedad profesional

En el caso de accidente, la mutua había sido la responsable directa de todas las prestaciones causadas por dicho accidente, y no sucedía lo mismo con las provocadas por una enfermedad profesional que se mantenían a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). Una situación vinculada a la historia institucional de la Seguridad Social que tan expresivamente describe, desde esta perspectiva diacrónica, el escrito de impugnación.

La Disposición final octava de la LPGE/2008 acaba con esta diferencia entre las pensiones causadas por accidente de trabajo (del tipo que sea, incluidas las enfermedades del trabajo) y por enfermedad profesional. Dispone que las mutuas asumen también «el coste de las prestaciones por causa de accidente de trabajo o enfermedad profesional sufridos por el personal al servicio de los asociados». Por su parte, el art. 87, relativo al sistema financiero de la Seguridad Social, fija, respecto de las pensiones causadas por incapacidad permanente o muerte, que la responsabilidad es de las Mutuas, quienes deberá capitalizar el importe de dichas pensiones constituyendo en la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) los capitales coste correspondientes, «en materia de pensiones causadas por incapacidad permanente o muerte derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional cuya responsabilidad corresponde asumir a las Mutuas» .

Por ello, a partir del 1 de enero de 2008, las Mutuas debieron asumir la responsabilidad directa de las prestaciones a su cargo, siendo indiferente, en relación con las pensiones, que éstas se encontraran causadas por accidente de trabajo o por enfermedad profesional.

Respecto a esta contingencia, es difícil definir el momento que permita concretar las normas relativas a la responsabilidad en cuanto a las prestaciones. A fin de cuentas, la enfermedad es una contingencia que se manifiesta de manera progresiva, sin que muchas veces se pueda detectar el momento exacto de su inicio; ni tampoco se desarrolla linealmente a lo largo del tiempo, sino que sufre mejorías y agravaciones. El trabajador puede haber desarrollado diversos trabajos, o, como sucede en el caso, el mismo o similar trabajo para diferentes empresas que, a su vez, pueden haber estado asociadas a la misma o diferentes mutuas, como pasa también ahora.

Por ello, en el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS 212/2013, de 15 de enero de 2013 (RJ 2013, 3804) (recurso 1152/2012 ), el hecho causante sirve para «determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva (IT e IP o muerte), pero no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del AT»

Dispone que, en el caso de un accidente de trabajo, su fecha de producción es la del hecho causante de la prestación, tanto de la inmediatamente ligada al accidente como de las secuelas igualmente derivadas del mismo; y que, por tanto, es la entidad aseguradora en el momento de producción del accidente (hecho causante indubitado) la que debe asumir el coste de las prestaciones.

También declara que el «anterior planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP» .

Sin embargo, en aquel caso, a diferencia del accidente era difícil concretar el momento de su origen. Distingue, por ello, en el caso de la enfermedad profesional, «entre el riesgo asegurado (únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno) y su actualización (con la declaración de IP)», Aunque el hecho causante de la prestación tiene lugar, como en otros supuestos de enfermedades, en el momento de declaración de las secuelas (IT, IP o muerte), sin embargo, el dato importante es el de exposición al riesgo y determina la vigencia de una relación de aseguramiento a partir de la cual se establece la responsabilidad por las prestaciones. En aquel caso del INSS.

Si bien en estos supuestos la responsabilidad correspondía a INSS porque le correspondía el aseguramiento durante todo el tiempo de exposición al riesgo, en el que nos ocupa, sin embargo, también se desarrollo esta actividad después del 1 de enero de 2008, con cobertura de la contingencia de enfermedad profesional por la demandada.

Se nos plantea entonces una alternativa: elegir como responsable a la última en asegurar a las dos que lo fueron a lo largo de la vida laboral en la que se estuvo fraguando la enfermedad insidiosa que la silicosis representa. Todo porque esta Sala considera que el matiz diferencial reseñado respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entonces sólo existió una aseguradora durante el tiempo de exposición) justifica una responsabilidad compartida

Sólo así pueden salvarse los problemas que surgen de la disociación entre hecho causante y riesgo cuando no se trata de un momento temporal concreto (accidente) sino de una secuencia temporal (la exposición al riesgo) porque si la consencuencia es 'que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS- que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el período en el que se generó la EP', en este caso las entidades que tenían asegurada -en exclusividad- la responsabilidad eran dos: del 03-06-2002 a 04-02-2013 Mutua Midat Cyclops, del 12- 05-1997 al 24-05-2002, del 01-07-1996 al 31-12-1996 y del 10-05-1988 al 31-10-1992, el INSS.

Ha de definirse entonces la responsabilidad en proporción al tiempo de exposición al riesgo asegurado sin que pueda seguirse el criterio de atribuir la responsabilidad a la última aseguradora, como hace la resolución de instancia Conforme, pues, a la doctrina que deriva de referida jurisprudencia, la conclusión es que el hecho causante (o, mejor, exposición al riesgo), ya que ha tenido lugar antes de la reforma de la LPGE/2008 y también después, si fue asegurado por Mutual Cyclops hasta el 4-02-2013 la responsabilidad debe imputarse a ambos 'INSS y Mutua' al ser, en todo el tiempo de exposición, las dos entidades responsables de la pensiones derivadas de enfermedad profesional (no sólo uno como en los casos analizados por la jurisprudencia), lo que justifica una respuesta diferenciada pero sin olvidar, como no puede ser de otra forma, los criterios jurisprudenciales.

Las SSTS consideran que no es «mínimamente razonable imputar la responsabilidad -sin base legal alguna y contra toda lógica- a quien no aseguraba el riesgo ni por él percibía cotización alguna (la Mutua, que protegía tan sólo la IT) y excluir precisamente a quien sí cubría la contingencia de IP y recibía las correspondientes cuotas (el INSS). Lo contrario resultaría insólito desde la perspectiva de técnica del aseguramiento de las contingencias y determinante de claro enriquecimiento injusto para la Entidad Gestora, que pese a lucrar las primas correspondientes al aseguramiento de la IP, pretende desplazar a un tercero -Mutua- la responsabilidad por la correspondiente prestación, una vez que el riesgo se actualiza».

Sin embargo, conforme a esta misma lógica, en nuestro caso, diferenciado, ambas aseguraban el riesgo y ambas, INSS primero y después Mutua, percibieron por él cotización. Ha de definirse entonces la responsabilidad en proporción al tiempo de exposición al riesgo asegurado y, por ello, la responsabilidad del INSS lo será por los períodos de aseguramiento anteriores a 1- 1-2008 y Mutual Cyclops por el período 1-1-2008 a 4-2-2013, según cálculo proporcional que se efectúe en ejecución de sentencia (...)'.

En el caso que nos ocupa el actor prestó servicios desde el año 1997 para la empresa demandada. Por tanto, al igual que en el anterior supuesto, existe una exposición al riesgo anterior a enero de 2008 y también posterior, lo que determina que la responsabilidad deba repartirse, de forma prorrateada al tiempo de cobertura de la contingencia entre la Mutua y el INSS y la TGSS.

Se trata de un supuesto diferente al que resuelto por la doctrina unificada en las SSTS 19-5-2015 (Rec. 1455/2013 ), 17-3-2015 (Rec. 1960/2014 ), 18-11-2014 (Rec. 3084/2013 ), 15-1-2013 (Rec. 1152/2012 ), 18-2-2013 (Rec. 1376/2012 ), 12-3-2013 (Rec. 1959/2012 ), 19-3-2013 (Rec. 769/2012 ), 25-3-2013 (Rec. 1514/2012 ), entre otras muchas, ya que en tales supuestos no se producía la concurrencia de entidades aseguradoras.

Ahora bien, en lo que aquí nos interesa, la referida doctrina, que atribuye la responsabilidad íntegra al INSS, en su condición de sucesor del Fondo Compensador, realiza la imputación de responsabilidad partiendo de la fecha de exposición al riesgo y no del momento en que se produce la declaración de incapacidad, diferenciando así entre 'el riesgo asegurado', que solo existe mientras se realiza una actividad que conlleve el referido riesgo y 'la actualización' del mismo, que se produce en el momento de la declaración de incapacidad.

Por tanto, lo relevante de cara a la fijación de la responsabilidad es el tiempo durante el cual existió el riesgo de enfermedad profesional, siendo irrelevante el hecho causante de la prestación.

Ello determina que en el presente caso carezcan de trascendencia las referencias a la fecha en la que empezaron a manifestarse los síntomas de la enfermedad determinante de la incapacidad permanente, ya que conforme a la doctrina analizada, el dato relevante no es la actualización del riesgo sino el desarrollo de una actividad que conlleve el referido riesgo.

Como quiera que en este caso, el riesgo estuvo presente durante los dos períodos (antes y después de enero de 2008), ello determina el prorrateo de responsabilidad.

El mismo criterio se emplea para supuestos semejantes en las SSTSJ de Castilla León de 11-11-2015 (Rec. 1373/2015) y 13-1- 2016 (Rec. 1975/2015); SSTSJ País Vasco 14-10-2014 (Rec. 1655/2014 ) y 5-5-2015 (Rec. 845/2015 ), entre otras, en supuestos en los que concurría exposición al riesgo anterior y posterior a la referida fecha de 1-1-2008.

En definitiva, procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando el pronunciamiento de instancia en su integridad, dado que el mismo no ha incurrido en las infracciones legales que se le imputan.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. cinco de Santander, de fecha 21 de julio de 2015 , dictada en el Proc. nº 474/2014, tramitado a instancia de por D. Raúl frente a las entidades recurrentes, la Mutua Universal y la empresa, Mármoles Marcial, S.L., y, en consecuencia, confirmamos dicha sentencia en su integridad.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.