Sentencia Social Nº 279/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 211/2009 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00279/2009

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 211/2009

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 279/2009

Señores:

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Presidente Accidental

Ilmo. Sr. D. Jose Luis Rodriguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Ignacio de las Rivas Aramburu

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a treinta de Abril de dos mil nueve.

En el recurso de Suplicación número 211/09 interpuesto por la representación de la JUNTA DE CASTILLA Y LEON - GERENCIA DE SERVICIOS SOCIAL DE BURGOS, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 917/08 seguidos a instancia de Dª Eugenia , contra la demandada, en reclamación sobre Derechos. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2009 cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda presentada por DOÑA Eugenia contra CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-GERENCIA DE SERVICIOS SOCIALES DE BURGOS, en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro el derecho de la actora a la jubilación parcial a partir de la fecha de notificación de la presente Sentencia, condenando al Organismo demandado a acceder a la jubilación parcial de la actora concertando con la misma un contrato de trabajo a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario en un 85% con fecha de iniciación desde la notificación de la presente Sentencia, y que la totalidad de las horas de trabajo que deba realizar anualmente se presten de forma concentrada en el/los periodos acordados con la empresa".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO.- DOÑA Eugenia , nacida el día 9 de enero de 1.948, presta servicios para la CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-GERENCIA DE SERVICIOS SOCIALES DE BURGOS-, mediante contrato laboral de interinidad suscrito en fecha 4 de noviembre de 2.005, para sustituir a una trabajadora con derecho a reserva del puesto de trabajo, por liberación sindical de Doña Marisa , señalando que su duración sería desde el 4 de noviembre de 2.005 hasta la incorporación de la titular de la plaza, ostentando la demandante la categoría profesional de Cuidador Técnico de Servicios Asistenciales, en el CAMP "Fuentes Blancas".

SEGUNDO.- En fecha 14 de julio de 2.008 la actora presentó escrito ante el Organismo demandado solicitando simultanear la jubilación con un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario en un 85%, con fecha de iniciación de 1 de octubre de 2.008, así como que se suscriba un contrato de relevo con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante, lo que le fue denegado por Resolución de fecha 25 de septiembre de 2.008 por entender que debido a la modalidad del contrato suscrito, no es posible garantizar el cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a la jubilación parcial.

TERCERO.- Formulada Reclamación Previa, no ha sido contestada.

CUARTO.- La actora reúne todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación parcial, salvo la edad.

QUINTO.- La demandante solicita se declare su derecho a la jubilación parcial a partir del día 1 de octubre de 2.008, y se condene al Organismo demandado a acceder a su jubilación parcial concertando con la misma un contrato de trabajo a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario en un 85% con fecha de iniciación de 1 de octubre de 2.008, o subsidiariamente la de la notificación de la Sentencia que se dicte en el presente procedimiento, y que la totalidad de las horas de trabajo que deba realizar anualmente se presten de forma concentrada en el/los periodos acordados con la empresa".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº Dos de Burgos se dicto sentencia con fecha 6 de febrero de 2009 , Autos nº 917/08 , que estimo la demanda sobre reconocimiento de derechos formulada por Dª Eugenia contra la Comunidad Autónoma de Castilla y León. Consejeria de Familia e Igualdad de Oportunidades . Frente a la citada sentencia se formula el presente recurso de Suplicación por la representación Letrada de la Junta de Castilla y León-Consejeria de Familia e Igualdad de Oportunidades Gerencia de Servicios Sociales del Burgos, en base a diversos argumentos de orden jurídico.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la representación de la recurrente la vulneración por la sentencia de instancia del art 166 de la Ley General de la Seguridad Social por entender que no concurren los requisitos exigidos en el citado articulo para poder reconocer a la trabajadora demandante hoy recurrente la jubilación parcial.

Con carácter previo debemos de señalar que en todo caso el reconocimiento de la Prestación de Jubilación Parcial correspondería al Instituto Nacional de la Seguridad Social ( art 1 del RD 2583/1996 de 13 de diciembre ) que no ha sido parte en este procedimiento. Dicho lo cual la cuestión fundamental que se plantea en el presente recurso es si la demandada , hoy recurrente , tiene la obligación de concertar con la trabajadora demandante un contrato a tiempo parcial y a su vez de relevo para que pueda acceder a la jubilación parcial . El art 166 de la Ley General de la Seguridad Social cuya redacción de lo apartados 1 y 2 lo ha sido por el art 4 Ap 1 de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre señala "1 . Los trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo de un 75 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera , sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el art. 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, o del 85 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

e) Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años.

3. El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial.

4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca.

Asi mismo el art El art 12.6 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción dada por la Disposición adicional decimonovena de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre señala " Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75, conforme al citado art. 166 , y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido sesenta y cinco años.

La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el art. 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social .

La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.

La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador"

El desarrollo del art 166 de la Ley General de la Seguridad Social se produjo por el RD 1131/2002 , de 31 de octubre que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial , asi como la jubilación parcial , en cuyo capitulo III regula la Jubilación parcial y en su art 10 señala "Artículo 10 . Beneficiarios

Los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social, que tengan, como mínimo, la edad establecida en el artículo anterior y reúnan las demás condiciones exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social, podrán acceder a la jubilación parcial en los siguientes términos:

a) El trabajador concertará, previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, en los términos previstos en el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores .

Los porcentajes indicados en el párrafo anterior, se entenderán referidos a una jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

b) Para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente.

En los supuestos en que se acceda a la jubilación parcial con sesenta y cinco años de edad real, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de edad de jubilación que correspondan, no será preciso que se celebre simultáneamente un contrato de relevo, siempre que concurran los demás requisitos exigidos."

Esta cuestión, que efectivamente puede ser controvertida ha sido objeto de diversos pronunciamientos por distinto TSJ y también por esta misma Sala . Asi en STSJ de Madrid de 2 de febrero de 2005 , se indicaba que es exigible para que tuviera lugar la jubilación parcial el consentimiento entre ambas partes - trabajador y empresario-, para poder acceder el trabajador a la jubilación parcial, puesto que sería contrario a Derecho que el empleado impusiera su decisión a la empresa por muy respetables que sean los motivos de su petición.

Este mismo criterio ha sido sustentado en otras ocasiones diversas, como la determinada en STSJ de Cantabria de 31 de enero de 2007, donde señalaba que "el RD 1131/02 de 31 de octubre, indica en su artículo 10 a, que la jubilación parcial podrá tener lugar cuando el trabajador haya cumplido al menos 60 años, añadiendo que los trabajadores por cuenta ajena podrán acceder a la jubilación parcial en los siguientes términos: a)El trabajador concertará previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25 % y un máximo de 85 % de aquellos, en los términos previstos en el artículo 12.6 del ET . Por tanto, debe partirse del hecho que el consentimiento recíproco de los contratantes no puede ser sustituido por una decisión unilateral del trabajador de acceder a la jubilación parcial".

En Sentencia dictada por esta Sala de lo Social de Burgos con fecha 4-12-2008 Rec nº 659/08 se ha venido a señalar " Pues bien de la regulación citada se deduce que el empleador no se encuentra obligado a la novación automática del contrato existente entre las partes y a la suscripción de otro a tiempo parcial, si no media un acuerdo previo entre partes, acuerdo cuya necesidad se deduce de los propios términos de la ley, así el artículo 166.2 de la LGSS , donde indica que los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación, con excepción de la edad, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado 6 artículo 12 del ET , precepto este último que expresamente alude a que tendrá la consideración de contrato a tiempo parcial el que el trabajador concierte con su empresa.

Y del mismo modo, en la STSJ de Galicia, en Sentencia de 21 de noviembre de 2006 , vino a indicar que la jubilación parcial no es una obligación legal, a partir del hecho que los trabajadores hayan alcanzado la edad de 60 años. Y por tanto no existe una obligación sin más de la empresa contratante de proceder a novar el contrato de trabajo existente, conceder al solicitante la jubilación parcial y formalizar acto seguido el correspondiente contrato de relevo.

Al no haberlo entendido asi la Magistrada de instancia procede la estimación del recurso de Suplicación con revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda en su dia formulada por lo que la pretensión de la trabajadora en el presente caso, al no constar con el acuerdo previo de la Consejeria de Familia e Igualdad de oportunidades-Gerencia de Servicios Sociales de Burgos en orden a formalizar el contrato a tiempo parcial y de relevo para poder acceder a su jubilación parcial, habrá de ser desestimada. Y es que la demandada no tiene la obligación de efectuar una novación contractual .

Por las razones apuntadas, procede estimar el recurso revocar la sentencia recurrida y con ello la demanda en su dia interpuesta.

TERCERO.- Conforme el art 233 de la Ley de Procedimiento Labora no procede la imposición de costas

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación formulado por al representación letrada de la Comunidad Autónoma de al Junta de Castilla y León-Consejeria de Familia e Igualdad de Oportunidades-Gerencia de Servicios Sociales de Burgos, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos con fecha 6 de febrero de 2009 , Autos 917/08 , sobre reconocimiento de derechos, en demanda formulada por Dª Eugenia frente a la hoy recurrente , y con revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda en su dia formulada, debemos de absolver a la demanda de las pretensiones en su contra formuladas. Sin costas.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.