Sentencia Social Nº 2788/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1385/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2014 - 8007917

F.S.

Recurso de Suplicación: 1385/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 6 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2788/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Generali Seguros y Reaseguros, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 20 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 166/2014 y siendo recurrido/a Torcuato y Obres i Construccions Celrà, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18-2-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Don Torcuato frente a OBRES I CONSTRUCCIONS CELRA SL y GENERALLI SEGUROS Y REASEGUROS SA, condenando conjunta y solidariamente a los codemandados a abonar al primero la suma de veintiocho mil euros más los intereses correspondientes.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Don Torcuato , con NIE NUM000 y NASS NUM001 prestaba servicios para la mercantil OBRES I CONSTRUCCIONES CELRÀ SL, nacido el NUM002 -54, con antigüedad 2-5-07, categoría profesional de Oficial de Primera de construcción y salario bruto mensual de 1726,99 euros. (Folio 60, 62)

SEGUNDO.- En fecha 22-7-11 y hasta el 23-9-11, Don Torcuato causó situación de incapacidad temporal por enfermedad profesional. El 24-9-11 el trabajador comienza un nuevo proceso de incapacidad temporal e insta al INSS que determine la contingencia de la misma, lo cual hizo al amparo de resolución de 20-1-12 que rezaba: resuelvo declarar el carácter de contingencia de enfermedad profesional de la incapacidad temporal padecida por Torcuato y que se inició en fecha 24-9-11 y sigue.

En virtud de Sentencia 349/2013 dictada por este mismo Juzgado el 4 de Octubre de 2013 se declaró que el periodo de baja médica iniciado por el trabajador el 24-9-11 deriva de contingencias profesionales.

En virtud de Sentencia 440/2013 dictada por este mismo Juzgado el 10 de Diciembre de 2013 se declaró al demandante en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional. (Folio 63-72, 83).

TERCERO.- El Convenio Colectivo de trabajo del sector de la construcción y obras públicas de la provincia de Girona para los años 2009-2011 publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Girona el 12 de Abril de 2010 - que se prorrogó al año 2012 en virtud de resolución de 12-1-12 publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Girona el 26-1-12- establece en su artículo 22:

Se establecen las siguientes indemnizaciones para todos los trabajadores afectados por este convenio:

c. En caso de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional:

En el año 2010 27.000 euros.

En el año 2011 28.000 euros.

Las indemnizaciones previstas en los apartados b y c de este artículo serán consideradas a cuenta de cualesquiera otras cantidades que puedan ser reconocidas como consecuencia de responsabilidades civiles, siempre que no deriven de condenas penales exigidas e impuestas al empresario, habiéndose de deducir éstas en todo caso, dada la naturaleza civil que tienen reconocidas ambas. Tampoco estas indemnizaciones podrán servir como base para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo. (Folio 86-87).

CUARTO.- OBRES I CONSTRUCCIONS CELRÁ SL tenía suscrita una póliza de seguro con ESTRELLA SEGUROS, hoy GENERALLI SEGUROS, que cubría la responsabilidad civil derivada de accidentes y enfermedades profesionales de sus trabajadores, estando al corriente la empresa del abono de las primas anuales correspondientes a los periodos de 21-5-11 a 21-5-12 y 21-5-12 a 21-5-13. (Folio 43-48)

QUINTO.- La parte demandante presentó papeleta de conciliación ante el servicio público de empleo que se resolvió en virtud de resolución de 13-2-14 con el resultado de intentado sin efecto. (Folio 59).

SEXTO.- Don Torcuato no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores. (Incontrovertido).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS invocando como motivos la revisión de hechos probados de la 'ausencia de prueba declarada por el juzgador a quo en cuanto al conocimiento o desconocimiento de la sintomatología alérgica del trabajador desde los años 2003 a 2005; e infracción de la doctrina jurisprudencial plasmada en la STS de 4 de noviembre de 2013 y STSJC de 3 de julio de 2014 , e incongruencia con STJC de 21 de julio de 2014 Rec. 3307/2014 , denunciándose supletoriamente infracción de lo dispuesto en los arts. 1281 y ss del CC y art. 4 de la LCS .

El juzgador de instancia incluye en la sentencia que con carácter previo a la baja de 24/9/11 , el actor había presentado episodios de dermatitis alérgica por contacto en los años 2003 a 2005; que el trabajador ingresa en la empresa en el año 2007, y que no consta indicio alguno en la causa de que la mercantil tuviera conocimiento de esta sintomatología hasta julio de 2011, apreciación discrecional del juzgador que choca con la situación de rebeldía procesal de la empresa, por aplicación de lo dispuesto en el art. 91.2 de la LRJS , pues la negativa a ser sometida al interrogatorio de parte, equivale a un pleno reconocimiento de los hechos objeto de interrogatorio y, en este caso de las declaraciones contenida por el asegurado en el pacto 105.3 de la póliza suscrita, esto es, al pleno conocimiento de la empresa de la existencia del proceso patológico que dio origen a la declaración de incapacidad y a la ausencia de declaración de esta situación al concretar la póliza, lo que en aplicación de lo que establece el art. 10 de la LCS que trata de las declaraciones inciertas del asegurado al contratar el seguro calificables de dolosas desde el punto de vista civil, según STS de 23 de septiembre de 2005 . Por ello suplica la modificación del redactado del fundamento de derecho tercero de la sentencia en el sentido propuesto en cuanto a que era exigible a Obres i Construccions Celrà S.L. informar a la aseguradora del estado del actor, debiendo absolver a la aseguradora al infringir la empresa el art. 10 de la LCS . En segundo lugar, considera la recurrente que no resulta irrelevante que las lesiones que sufre el demandante y que dan lugar a Ia incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesionaI provengan de su declaración de lPA en 2011, o sean consecuencia del su dermatitis alérgica puesta de manifiesto ya en los años 2003, 2004 y 2005, a través de diversos y largos periodos de baja. El juzgador a quo, omite cualquier tipo de valoración jurídica al respecto, por lo que ha existido una vulneración de lo establecido en el art. 4 LCS , existiendo por ello en la sentencia que se recurre, incongruencia omisiva, pues dicho precepto es ley imperante al tratarse de una mejora voluntaria de la empresa, estableciendo de forma clara que el contrato de seguro será nulo, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro, lo que acontece en el caso de autos pues el actor estaba afecto de una enfermedad ( dermatitis alérgica) desde 2003, con anterioridad a su incorporación a la plantilla de la empresa (2007), que posteriormente Ie conduciría a la situación de incapacidad permanente total (2011), por lo que el aseguramiento al incluirlo en el contrato de seguro en 2007 era nulo de pleno derecho en su nacimiento a efectos de cubrir las consecuencias del accidente. Cita la sentencia de la Sala social del TS de 4 noviembre 2013 y del TSJC de 3 de Julio 2014 , de 19 marzo de 2014 , de 15 de mayo de 2014 . En tercer lugar, se denuncia la inobservancia del juzgador de instancia, el criterio aplicado a este mismo asunto, por eI TSJC en la Resolución del Recurso de Suplicación 3307/2014 instado por la Mutua intercomarcal, y siendo recurrido Torcuato , el lNSS y Obres i Construccions Celrà, en la que se considera que habiéndose originado dicha enfermedad durante el periodo de prestación de servicios de trabajo del demandante en los años 2003 a 2005, no cubriendo en aquella época las Mutuas el aseguramiento de la responsabilidad empresarial por enfermedades profesionales en las prestaciones de incapacidad permanente y muerte y supervivencia, responsabilidad que correspondía al INSS y a la Tesorería General de la SS, absuelve a la Mutua IntercomarcaI. Este criterio debe también aplicarse a la recurrente por la doctrina de los actos propios, quien deberá ser absuelta y exonerada del pago, por corresponder en su caso, a la entidad que asumió con anterioridad, los años 2003 a 2005 dicha cobertura. Finalmente, solicita que se excluya de la indemnización por mora del asegurado que prevé y regula el art. 20.8 LCS por cuanto la oposición de la misma no puede calificarse como temeraria, sino de razonable y ajena a cualquier propósito dilatorio. Cita sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fechas 24.03.03 - Rec. nº 1549/99 -; 18.04.00 - Rec. nº 3112/99 , 15.03. Rec. nº 3744/2005 ; 30.04.07 - Rec. nº 618/2006 .

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto debemos recordar que el art . 91.2 LJS citado, al igual que hacía su predecesor de la LPL , recoge una potestad del juzgador de instancia. Como tal potestad no tiene obligación de hacer uso de la facultad otorgada por el precepto aun cuando no se acredita la existencia de justa causa para la incomparecencia. Queda por tanto a criterio del juzgador de instancia adoptar la decisión al respecto la cual, lógicamente, se adopta a la vista de la totalidad del material probatorio aportado y desarrollado en su presencia sin que norma alguna le imponga su aplicación automática. Desde otro punto de vista, ni siquiera en el supuesto de que el juzgador de instancia no tenga en cuenta una prueba practicada en el sentido interesado puede estimarse que ello cause indefensión pues la valoración de prueba es tarea privativamente judicial. El hecho de que el juzgador a quo no haya considerado adecuado hacer uso de la facultad concedida por el precepto citado no supone infracción alguna de las normas o garantías del procedimiento máxime si se tiene en cuenta que está tomada dentro del proceso de valoración de todas las circunstancias concurrentes y que son, precisamente, las que la parte pretende que se valoren de diferente manera para llegar a conclusión conforme a sus intereses. Así lo ha manifestado este Tribunal de forma reiterada en sentencias como la de 3 de febrero de 2014 (rec. 1336/13 ) que se remite a la de seis de junio de 2011 (rec. 411/2011 ):'La aplicación en el proceso de la ficta confessio que regula el art . 91.2 de la LPL EDL 1995/13689no es de naturaleza imperativa, a tenor de lo que el precepto dicta, ya que tal posibilidad depende exclusivamente de la estricta voluntad del juez, aunque previamente a la vista oral se haya solicitado la práctica del interrogatorio del demandado. ..a la Sala no le cabe desautorizar el pronunciamiento con crítica por no haber tenido por confeso al demandado, lo que sin duda contravendría el art . 91.2 de la LPL EDL 1995/13689, conforme al cual si el llamado al interrogatorio no comparece pese al apercibimiento que se le haya hecho, podrán los hechos ser tenidos por ciertos, término que deja bien patente el carácter puramente facultativo de la aplicación de tal decisión judicial. Estimar lo contrario implicaría despojar a la norma de su propia esencialidad y sentido, identificando el vocablo referido con 'deberán' y otorgar al caso una solución revocatoria del fallo sin razón ni fundamento alguno, apreciando infracción jurídica en donde no la hay, pues la valoración de la prueba, salvo que sea claramente errónea, absurda o arbitraria, incumbe al juzgador de instancia, que procede correctamente rechazando la reclamación cuando se alega por el trabajador despido verbal y no logra acreditar tal hecho.

Y la aplicación de la denominada ' ficta confessio ' no obedece a un deber del Juez, sino que se trata de una decisión exenta de cualquier matiz o efecto imperativo, pues tanto del art . 91.2 del TRPL, como del art . 304 de la LEC EDL 2000/1977463, se infiere sin asomo de duda que la declaración en sentencia como ciertos de los hechos de la demanda cuando el llamado a comparecer no lo hace, es un pronunciamiento sometido a la libre facultad del Juzgador , que no está de principio obligado a la aplicación de esta regla, que ahora la recurrente pretende transformar ex motu propio de facultativa en imperativa, y el Tribunal Constitucional (sentencia 26/1993, de 25 de enero ) ha declarado que la incomparecencia del demandado no tiene que ser necesariamente valorada como ' ficta confessio ', al tratarse de una facultad que corresponde al órgano judicial que, como se acaba de señalar, no es un deber ni cabe pedir su aplicación automática. Así lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina de suplicación (por todas, STS 27-4- 04).'

Por ello, no podemos revisar el fundamento de derecho tercero en aplicación a una facultad de la que el magistrado de instancia no ha hecho uso atendiendo a las pruebas obrantes en autos, lo que conlleva la desestimación de las alegaciones efectuadas por la recurrente.

Respecto a las alegaciones efectuadas en segundo lugar, debemos decir que las mejoras voluntarias poseen algunas de las características propias de las prestaciones de Seguridad Social, integrándose en su acción protectora . No obstante, se sitúan fuera del núcleo institucional de esta acción protectora pública, no existiendo una total asimilación con tales prestaciones ( TCo 206/1997 ; TS 10-7-95, EDJ 4411). Por lo que no les es de aplicación la totalidad de la normativa relativa a las prestaciones de la Seguridad Social. Su régimen jurídico se establece fundamentalmente en los pactos, convenios o reglas acordadas por las partes para su establecimiento (TS 10-5-04, EDJ 51961; 5-5-03, EDJ 25702; 26-3-14, EDJ 106570; TSJ Madrid 25-3-14, EDJ 67338; TSJ C.Valenciana 6-11-08, EDJ 339285; 16-1-13 , Rec 1707/12 ).

La recurrente considera que la incapacidad permanente total fue por enfermedad profesional concedida en 2003, que ya existía en el momento en que se formalizó la póliza de seguro y por ello considera que el contrato era nulo desde su nacimiento, si bien dichas alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto en el seguro colectivo de accidentes de convenios colectivos suscrito por OBRES I CONSTRUCCIONS CELRÀ S.L. con la recurrente (antes Estrella) para asegurar a los empleados de la empresa tomadora del grupo que figuren dados de alta en la Seguridad Social y por los que se coticen las respectivas cuotas, cubría como garantías, entre otras, la incapacidad permanente total ámbito laboral cuyo objeto no es la situación de enfermedad previa sino la declaración de Incapacidad permanente total posterior.

La recurrente considera que la enfermedad profesional del actor ya se había manifestado y existía previamente cuando fue formalizada la póliza de seguro, si bien tal y como se ha expuesto la recurrente se comprometió al pago de una cuantía indemnizatoria para el caso de haber sido declarado una incapacidad permanente total para uno de los trabajadores de la empleadora tomadora del seguro, por lo que no resulta de aplicación el art. 4 de la LCS invocado como infringido por la recurrente. Cierto es que en la claúsula 105 el tomador se comprometía a declarar que los trabajadores a su servicio no tenían contraída una enfermedad profesional y que en caso de contravención dicho precepto autoriza a repetir del tomador las cantidades abonadas, si bien no corresponde a esta Sala dilucidar esta cuestión en este procedimiento, y aunque entraramos a resolver tampoco podríamos considerar responsable a la empresa ya que consta a modo de hecho probado que la empresa no tuvo conocimiento de la patología hasta julio de 2011, con posterioridad a la suscripción de la póliza de seguro.

No podemos confundir el concepto de enfermedad profesional con el daño materializado a consecuencia de la misma, cuyas consecuencias indemnizatorias ha asegurado la recurrente.

En efecto, dispone la sentencia del Tribunal Supremo de fecha STS 22-10-2013 Rec. 161/13 que ' hemos declarado que la respuesta a esa cuestión ' viene dada por la doctrina que hemos fijado en torno a determinar la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo y que -«'mutatis mutandi's» también ha de ser aplicada al presente caso de enfermedad profesional Doctrina que parte la STS 01/02/00 (-rcud 200/99 -) EDJ 2000/3429, dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida en multitud de ocasiones (últimamente en las sentencias de 19/01/09 -rcud 1172/08 - EDJ 2009/15234 ; 14/04/10 -rcud 1813/09 - EDJ 2010/92333, también de Sala General). Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado , aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro '.

Para una mayor comprensión, recordábamos que los argumentos utilizados por la STS 01/02/00 EDJ 2000/3429son básicamente los siguientes:

' a).- Que la noción de hecho causante (HC) que de manera imprecisa utiliza la legislación de Seguridad Social, puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva (IT e IP o muerte), pero no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del AT.

b).- Que para este supuesto ha de estarse a la fecha del AT, porque éste es el riesgo asegurado y además es la solución que ha dado de forma expresa el Derecho de la Seguridad Social cuando se ha enfrentado a este problema (es el caso de la DT 5ª.3 LASS/66 y de la DT 6ª LGSS EDL 1994/16443/74).

c).- Que en el Sistema español de Seguridad Social la protección de los AT se establece con una técnica próxima al aseguramiento ( art . 70 LGSS EDL 1994/16443 ),organizándose su cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS EDL 1994/16443), situaciones protegidas y prestaciones ( art . 38 LGSS EDL 1994/16443 ) , «en forma análoga a la que, en el marco del seguro, se asocia a la distinción entre el riesgo , el daño derivado de la actualización de éste y la reparación».

d).- Que «desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte). Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219: el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo , sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley ... La cobertura se establece en función del riesgo asegurado , aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado , y el daño derivado del mismo» ( SSTS -Primera- 17/06/93 sent. 632/93 ; y 06/02/95 - rec. 1828/90 );

e).- Que otra solución sería inviable, pues conforme a los arts. 1 y 4 LCS EDL 1980/4219, «el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela (la incapacidad permanente o la muerte) se manifieste o se constate administrativamente después... Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Ésta es la que responde de todas las consecuencias del accidente... aunque se manifiesten con posteridad» ( art . 126.1 LGSS EDL 1994/16443, en relación con los arts. 5, 6, 30 y 31 OM 13/Febrero/1967 y 25 OM 15/Abril/1969)'.

Por todo ello hemos acabado concluyendo que el planteamiento doctrinal referido al accidente de trabajo es igualmente aplicable a los supuestos de enfermedad profesional , como en el caso presente, en donde también puede hacerse la trascendente distinción entre el riesgo asegurado y su actualización con la declaración de incapacidad permanente, ya que estamos ante una enfermedad que trae causa de la actividad continuada en la mina.

Ello comporta que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad que por prescripción legal tenía asegurada la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de incapacidad permanente en el periodo en el que se generó la enfermedad profesional ; y no a la Mutua, que se limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de incapacidad permanente tras la Ley 51/2007 EDL 2007/222334, la cual no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador.'

En ninguna incongruencia omisiva incurre la sentencia por cuanto viene a considerar que la empresa no tenía conocimiento de que el actor tenía una enfermedad profesional previa en el momento de la firma del contrato.

Tampoco podemos entender que exista una doctrina contraria a los actos propios por no aplicar el criterio de la sentencia de esta sala 3307/2014 ya que en ésta se resuelve la entidad responsable del abono de la prestación de seguridad social teniendo en cuenta el momento en que se ha contraído la enfermedad profesional, que es distinto al momento en que se ha materializado el daño, que la recurrente se ha compromido a indemnizar en virtud de la póliza de seguro suscrita con la empresa.

En el caso de la sentencia de la sala, distinto al presente, era necesario establecer en qué momento se declara la enfermedad profesional puesto que, a diferencia de los accidentes de trabajo que acaecen en un momento concreto y determinado, las enfermedades profesionales se van larvando por la exposición a los agentes mórbidos durante un tiempo más o menos largo, durante el cual esa exposición se puede haber producido en más de una empresa, manifestándose incluso síntomas previos al desarrollo pleno de sus potencialidades lesivas e incapacitantes. La recurrente sitúa ese momento en los años previos a la suscripción de la póliza, si bien ninguna incidencia tiene ello, pues como se ha dicho es distinto al daño materializado.

Finalmente, se solicita que se exima a la recurrente del pago de intereses del art. 20.8 de la LCS .

En relación a la cuestión planteada, tal como hemos indicado en la Sentencia de esta sala n º 6699/2014, de 10 de octubre, dictada en recurso de suplicación n º 2543/2014 , el artículo 20 de la LCS establece un interés por mora de carácter penalizador, y por su propia naturaleza no ha de imponerse cuando la existencia misma de la deuda o su importe, o la identidad de la aseguradora responsable, sean cuestiones jurídicas controvertidas susceptibles de ser discutidas en vía judicial, pues así lo tiene declarado una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto en el orden civil como en el social, como es el caso de las Sentencias de la Sala IV en unificación de doctrina, de 23 de julio y 6 de octubre de 1998 y de 15 de marzo de 1999 , en las que partiendo de la aludida litigiosidad se entiende que la compañía de seguros debe quedar exonerado de ese recargo hasta que recaiga sentencia de instancia, y a partir de ésta, mediando ya una respuesta judicial a las cuestiones planteadas, surge la obligación de pago cuyo incumplimiento genera los intereses correspondientes.

En el orden civil, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10 de noviembre de 1997 , recogiendo doctrina contenida en una anterior sentencia de la misma Sala de 27 septiembre 1996 , afirma que «la aplicación de las consecuencias del invocado artículo 20 sólo podrá exigirse cuando el impago obedezca a causa no justificada o que le fuera imputable al asegurador, doctrina que, asimismo, deriva de la S. 27 octubre 1995, con la que sintonizan, entre otras, las de y 28 octubre 1991, 11 mayo 1994 y 4 septiembre 1995, en la que se repite que, cuando se trate de causa justificada y no imputable, no cabe ese elemento de reprobabilidad determinante del recargo correspondiente, y se establece que habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el hecho del siniestro o bien, tanto por lo que respecta a la actitud del asegurado o incluso a la propia cobertura de la póliza, en definitiva, concurre una controversia que ha de resolver si efectivamente por parte de la aseguradora ha existido o no responsabilidad para su cobertura, es evidente que hasta que ello no se constate, no podrá indicarse que acontece la mora del asegurador y el efecto agravatorio del recargo...».

En el caso de autos, ha existido una oposición razonable por parte de la recurrente existiendo dudas jurídicas sobre la responsabilidad de pago de la indemnización reclamada, como se desprende de la existencia de diversos pleitos tanto para determinar la contingencia como la declaración de incapacidad permanente total y la entidad responsable de ésta prestación, lo que determina que debamos exonerar a la recurrente del pago de los intereses mencionados, estimando parcialmente el recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la sentencia del juzgado social 2 de GIRONA, autos 166/2014, de fecha 20 de septiembre de 2015, seguidos a instancia de Torcuato contra OBRES I CONSTRUCCIONS CELRÀ S.L. y la recurrente, debemos revocar la resolución para absolver a la recurrente del pago de los intereses del art. 20.8 de la LCS , confirmando en lo restante el contenido de la resolución. Se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.