Sentencia SOCIAL Nº 278/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2180/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

0

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 278/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO.SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORALMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecisiete de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2180/2021, interpuesto por Bernabe contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. CUATRO DE GRANADA, en fecha 25/01/2021, en Autos núm. 434/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Bernabe en reclamación sobre DESPIDO, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GRANADA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/01/2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Bernabe, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GRANADA con la categoría profesional de técnico de integración social, a jornada completa, desde el día 9-10-2019 y con un salario de 1103,48€ mensuales con pp/e

La relación laboral se inició en virtud de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio, de fecha 9 de octubre de 2.019, cuyo objeto era 'ejecución de la iniciativa de cooperación local, de conformidad con lo regulado en el Decreto 192/2017, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Programa de Fomento de Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, y la Orden de 20 de julio de 2.018, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva, de las iniciativas de cooperación local en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, subvencionada por la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio mediante Resolución de la Dirección Provincial del Servicio Andaluz de Empleo de 28 de diciembre de 2.018, con número de Expediente NUM001, estando financiada por la Junta de Andalucía Social Europeo procedente del Programa Operativo FSE Andalucía 2014/2020, o en su caso, del Programa Operativo de Empleo Juvenil'.

En la cláusula tercera del contrato se establecía: 'La duración del presente contrato se extenderá desde el 9/10/2019 al 08/04/2020.

SEGUNDO.- El actor, el 8/10/2019, firmó el documento en que se le informaba de que la contratación temporal formalizada con el Ayuntamiento ha sido subvencionada, de conformidad con lo regulado en el Decreto 192/2017, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía y la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las iniciativas de cooperación local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, subvencionada por la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio mediante resolución DE LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO de 28 de diciembre de 2018, con número de Expediente NUM001, estando financiada por la Junta de Andalucía y por el Fondo Social Europeo procedente del Programa Operativo FSE Andalucía 2014-2020 o, en su caso, del Programa Operativo de Empleo Juvenil,

TERCERO.- Las medidas de empleo y acciones urgentes adoptadas por el Gobierno Andaluz quedaron plasmadas en el Decreto Ley 6/2014, de 29 de abril, por el que se aprueba el Programa Emple@Joven y la Iniciativa Emprende+, en el Decreto- ley 9/2014, de 15 de julio, por el que se aprueba el Programa Emple@ 30+, así como en el Decreto-ley 2/2015, de 3 de marzo, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retomo del talento y el fomento del trabajo autónomo.

Siguiendo esta línea se publica el Decreto 192/2017, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, atendiendo de manera preferente a distintos colectivos, incluyendo un nuevo colectivo específico y diferenciado de la iniciativa, como es la población desempleada de 45 o más años de edad.

La Orden de 20 de julio de 2018, es la que aprueba las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las iniciativas de cooperación local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial v Medidas de Inserción Laboral en Andalucía.

CUARTO.-La Junta de Gobierno Local mediante Acuerdo adoptado el 5 de marzo de 2.017 aprobó la Regulación del Personal procedente de Programas de Empleo subvencionado por el Estado o la Comunidad Autónoma.

El Acuerdo obra como documento nº 5 del expediente administrativo (folios 54 a 75), que se da por íntegramente reproducido.

QUINTO.- La Dirección Provincial de Granada del Servicio Andaluz de Empleo de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía en fecha 28 de diciembre de 2.018 emitió Resolución favorable, relativa a la solicitud de subvención para la Iniciativa de Cooperación Local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral presentada por el Ayuntamiento de Granada.

SEXTO.- La ocupación concreta objeto del contrato suscrito por el actor consistía en las siguientes tareas principales:

-Apoyo de las actuaciones de desarrollo comunitario, el estudio y análisis de las necesidades de participación de la población colaboración en la organización y registro de actividades socio-educativas y comunitarias (talleres, salidas, seguimiento de las personas sistentes y evaluación)

-Apoyo en el establecimiento de contacto con los participantes agentes comunitarios: población y profesionales técnicos, dinamizando la relación reciproca entre ellos.

-Colaboración en la dinamización de la planificación, desarrollo y evaluación de

intervenciones y proyectos comunitarios y de participación ciudadana que se desarrollen.

-Apoyo en la organización y desarrollo de actividades fuera del centro.

SÉPTIMO.- La prestación de servicios del actor se encontraba coordinada y tutorizada por Dª. Tatiana.

El Cuaderno de Seguimiento Individual, obra como documento nº 4 del expediente administrativo (folios 22 a 53) , que se da por íntegramente reproducido.

OCTAVO.- La Dirección General de Personal, Servicios Generales y Organización Servicio de Selección del Ayuntamiento de Granada, mediante Decreto de fecha 3 de abril de 2.020, dispuso la extinción del contrato del actor con efectos de 8-04-2020, de conformidad con lo regulado en el la Ley 2/2015, de 3 de marzo, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo, el Decreto 192/2017, de 5 de diciembre, la Orden de 20 de julio de 2.018 y el artículo 49. C) del ET.

NOVENO.- El Convenio Regulador de las Relaciones entre el Ayuntamiento de Granada y el personal a su servicio establece para la categoría de técnico de inserción social un salario de 2.596,07€/mes.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Bernabe, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GRANADA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El demandante, de 23 años de edad al tiempo de la celebración del contrato de trabajo por obra o servicio determinado que firmó junto con el Ayuntamiento demandado y, cuyo arco temporal discurrió desde el 09-10- 2019 hasta el 08-04-2020, prestando sus servicios con la categoría profesional de técnico de integración social, a jornada completa, con un salario de 1.103,48€ al mes con inclusión de partes proporcionales de pagas extras, siendo su empleador el Ayuntamiento de Granada en virtud del referido contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, de conformidad con el Decreto 192/2017 de 5 de diciembre, regulador del programa de fomento de empleo industrial y medidas de inserción social, estando subvencionada aquella contratación conforme a las bases fijadas por la Orden de 20-07-2018, así aprobado por Resolución de la Dirección Provincial del SAE de fecha 28-12-2018, siendo contratado en el marco del Programa de Iniciativa de Cooperación Local de la Junta de Andalucía, para menores de treinta años ( art. 17 Decreto 192/2017 de 5 de diciembre BOJA nº 238 de 14-12-2017).

2. Dicha prestación de servicios, estaba tutorizada por Dª Tatiana, siendo el responsable de la emisión del certificado individual de aquel trabajador, D. Florencio (secretario general del Ayuntamiento), y como técnico de apoyo del SAE, Dª Aurora, llevándose a cabo un cuaderno de seguimiento individual por aquella tutora (PDF nº 23 del expediente judicial), conforme a lo requerido en aquel Decreto 192/2017.

3. Se formuló demanda, al considerar que el cese del actor de fecha 08-04-2020, constituía un despido improcedente, por ostentar el vínculo laboral de indefinido no fijo ( art. 15.3 ET), con motivo del fraude de ley en la contratación temporal del actor ( art. 15.1.a ET en relación con el art. 6.4 CC), al no identificarse con precisión y claridad la obra por la que fue contratado y, ser ocupado para prestar servicios estructurales del Ayuntamiento ( art. 2 RD 2720/1998 de 18 de diciembre).

4. La sentencia de instancia, rechaza la existencia del fraude de ley, al considerar que su contratación lo fue en el marco del programa de fomento al empleo previsto en el Decreto 192/2017 de 5 de diciembre, estando fijado su objeto, e invocando en relación al programa Andalucía Orienta, la STS 504/2017 de 8 junio y la de esta Sala de Granada, firme, de fecha 30-01-2020 (Rec 1571/2019), por lo que se estimaba que el cese fue ajustado a lo establecido en el artículo 49.1.c) del ET.

5. Contra la sentencia, el demandante, formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que con estimación de los motivos aducidos, se declare la improcedencia del despido con sus efectos económicos y reglamentarios de acuerdo con la categoría profesional que le corresponde como Técnico de Inserción Social, así como el derecho a percibir las cantidades concretadas en el escrito de demanda por diferencias salariales, así como por exceso de jornada.

6. El indicado recurso fue impugnado por el Excmo. Ayuntamiento de Granada.

SEGUNDO. - Con carácter previo y a la vista del suplico del presente recurso, acumulando la acción de despido y la de reclamación de cantidad formulada en demanda, se debe recordar el Auto de fecha 1-09-2020 (PDF nº 16 del expediente judicial), por el que la Magistrada de instancia, ya rechazó dicha acumulación, como así lo denota, que, además, la sentencia de instancia no haga referencia alguna a la reclamación de cantidad, sin que el recurrente aduzca incongruencia omisiva alguna.

TERCERO.- En el motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados se interesan los siguientes:

1.A.- Revisión del hecho probado primero, en su párrafo primero, con el siguiente tenor que se resalta en negrita:

'PRIMERO. - D. Bernabe, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GRANADA con la categoría profesional de técnico de integración social en el Centro de Orientación y Atención Social a Personas Sin Hogar, a jornada completa, desde el día 9-10-2019 y con un salario de 1103,48€ mensuales con pp/e.'

Basa su pretensión en el cuaderno de seguimiento individual en la empresa, que obra en el ramo de prueba de dicha parte como documento nº 5, así como en el propio expediente administrativo, que obra como documento nº 4 (folios 22 a 53), y se alega, que es relevante para relacionar no solo las funciones que se desglosan en los ordinales sexto y séptimo de los probados, sino para determinar sí existía algún otro trabajador en aquel centro que ostentase la misma categoría que el recurrente.

1.B.- Efectivamente el centro de trabajo del demandante, actual recurrente, fue en el indicado centro, cuyas siglas son COASPH, siendo relevante a efectos de determinar la actividad desarrollada por aquel en la ejecución del indicado contrato por obra o servicio determinado.

2.A.- Dentro del mismo motivo de revisión, en el segundo, se interesa la revisión del hecho probado quinto, para que se adicione los párrafos que se resaltan en negrita:

'QUINTO. - La Dirección Provincial de Granada del Servicio Andaluz de Empleo de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía en fecha 28 de diciembre de 2.018 emitió Resolución favorable, relativa a la solicitud de subvención para la Iniciativa de Cooperación Local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral presentada por el Ayuntamiento de Granada.

En el Anexo II de la Memoria del Proyecto de Iniciativa de Cooperación Local: Programas de Emple@ Joven, 30+ y 45+, se establecen las obras realizadas/servicios prestados en la Concejalía de Derechos Sociales, Educación y Accesibilidad en el marco del Programa Emple@ Joven:

61. APOYO A LA GESTIÓN ADMINISTRATIVA DE CITAS Y ARCHIVO.

62. Apoyo a las actuaciones desarrolladas desde los Centros de Servicios

Sociales.

63. APOYO A LA INTERVENCIÓN INDIVIDUAL/FAMILIAR.

64. APOYO A PROGRAMAS DE SENSIBILIZACIÓN SOBRE PERSONAS

CON DISCAPACIDAD.

65. ACTIVIDADES DE APOYO ESCOLAR Y LUDOTECA.

66. APOYO AL SERVICIO DE CONSERJERÍA.

67. APOYAR LAS ACTUACIONES DESARROLLADOS DESDE LOS

CENTROS Y DISPOSITIVOS DE SERVICIOS SOCIALES EN EL ÁMBITO

DE VIVIENDA.'

Basa su pretensión en el documento nº 7 del ramo de prueba del actor, donde se desglosan los servicios y tareas que se van a cubrir por las distintas concejalías a través de los programas de inserción laboral, alegándose su relevancia para poder comprobar que, en la memoria del proyecto del Ayuntamiento, no hay referencia expresa a la atención de personas sin hogar, a diferencia del Anexo, en que se especifica lo que ocurre en las áreas que se mencionan.

2.B. - Efectivamente, en el documento número siete del ramo de prueba del actor, se encuentra el Anexo II, donde se establecen las obras realizadas o bien los servicios que se prestarían, entre otros, en el programa Empleo@Joven, por las distintas Concejalías, y entre ellas, la de Derechos Sociales, Educación y Accesibilidad, lo que es relevante para poder comprobar que existe referencia en dicho Anexo, por aquella Concejalía, a la atención de personas sin hogar, lo que no acontece en la memoria del proyecto del Ayuntamiento, por lo que igualmente se estima la revisión solicitada.

3.A.- Revisión del hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción que se resalta en negrita:

'SEXTO. -El actor prestaba sus servicios en el Centro Municipal de Orientación y Atención Social a Personas Sin Hogar, consistiendo la obra o servicio a prestar, en las siguientes tareas principales:

- Actuaciones de desarrollo comunitario, el estudio y análisis de las necesidades de participación de la población. Organización y registro de actividades socio-educativas y comunitarias (talleres, salidas, seguimiento de las personas sistentes y evaluación).

- Establecimiento de contacto con los participantes agentes comunitarios: población y profesionales técnicos, dinamizando la relación recíproca entre ellos.

- Dinamización de la planificación, desarrollo y evaluación de intervenciones y proyectos comunitarios y de participación ciudadana que se desarrollen.

- Organización y desarrollo de actividades fuera del centro.

El actor es el único técnico de inserción social en el Centro de Orientación y Atención Social a Personas sin Hogar.'

Basa la pretensión de modificación del listado de tareas principales cubiertas por el actor, en que deben ser concretadas de forma objetiva y exhaustiva las funciones realizadas por el actor en el COASPSH, más de allá de referenciar los datos de ocupación objeto del contrato que, ni siquiera, coinciden con los que obran en el Anexo II de la Memoria del Proyecto de iniciativa de la corporación para el programa de Empleo@Joven30+y45+, que obra como documento nº 7 del ramo del actor.

Y en cuanto, a que era el único técnico de inserción social en aquel Centro, se basa en el documento nº 7 del expediente administrativo, consistente en la certificación de ocupación de puestos del centro de orientación y atención social a personas sin hogar. Existiendo un puesto de Técnico de Formación Ocupacional, que es equiparable al del actor. Y, además, el documento nº 10 del ramo del actor, sobre correos electrónicos entre el Sr. Leandro y el actor, que denotan la integración en dicho centro.

3.B. - De los documentos invocados se desprende la redacción propuesta, en cuanto a las tareas específicamente desarrolladas por el actor, en el documento nº 7 de su ramo de prueba (PDF nº 31), la que es relevante a efectos de la regulación del contrato por obra o servicio determinado. Si bien, del documento nº 7 del expediente administrativo del Ayuntamiento (PDF nº 20), no se puede determinar de forma literosuficiente, sí los trabajadores sociales que se indican en dicho documento, estaban en activo o habían cesado, por lo que se rechaza la afirmación de que el recurrente fuese el único técnico de inserción social en aquel centro, sí su categoría se asimila a la de trabajador social, teniendo en cuenta, que en todo caso Dª Tatiana, era trabajadora social y estaba en activo, por lo que procede admitir la revisión de forma parcial, en los términos indicados.

4.A. - Revisión del hecho probado séptimo, como apartado séptimo del presente motivo, proponiendo la siguiente redacción:

'SÉPTIMO. - La prestación de servicios del actor se encontraba tutorizada por Dª Tatiana, Trabajadora Social del Centro de Orientación y Atención Social a Personas Sin Hogar.

El Cuaderno de Seguimiento Individual, obra como documento nº 4 del expediente administrativo (folios 22 a 53), que se da por íntegramente reproducido.'

Basa su pretensión en el cuaderno de seguimiento que obra como documento nº 5 del ramo del actor, y como documento nº 4, en el expediente (folios 22 a 53), teniendo como finalidad acreditar que las tareas desarrolladas atañen a una categoría diferente a la de aquella tutora, y los correos electrónicos que obran como documentos nº 8 al 12.

4.B. - La pretensión radica en la supresión de la palabra ' coordinada',la que efectivamente no existe en aquel cuaderno de seguimiento, pero la finalidad pretendida por el recurrente, no se alcanza con la redacción propuesta, por lo que se desestima.

5.A. - En el apartado octavo (por involuntario error del recurrente se dice 'cuarto'), del presente motivo, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal décimo y la siguiente redacción:

'DÉCIMO. - El Ayuntamiento de Granada aprobó en Sesión Ordinaria de Pleno el día 26 de octubre de 2018 el Plan Estratégico Municipal para la erradicación del Sinhogarismo 2019-2022 (Expte. NUM002).

Se da íntegramente por reproducido.'

Se basa la adición pretendida en el Documento 6 aportado por esa parte, y en cuyo punto sexto, se describen las tareas que coinciden con las realizadas por el actor. En concreto, coinciden con las tareas desempeñadas por el actor los siguientes aspectos referenciados en dicho punto:

- 6.1 Prevención y detección temprana de las situaciones de riesgo.

- 6.3 Protección de las Personas Sin Hogar.

- 6.6 Protección de la Salud.

- 6.8 Inserción Laboral para personas en situación de calle.

- 6.10 Atención Social Básica para Personas Sin Hogar.

Y del punto séptimo, se desprende que son tareas estructurales cubiertas por el recurrente en el COASPSH, como consta en el cuaderno de seguimiento (doc 5) y en los correos electrónicos (doc. 8 a 12).

5.B. - El servicio que presta el Ayuntamiento de Ganada para las personas sin hogar, era un servicio estructural como lo denota los documentos que se invocan, así como la relación de puestos creados para su desarrollo y ejecución, en relación entre otros, a la salud, vivienda y empleo de aquellas personas, desde el 2015 con un presupuesto inicial de 660.000€, por lo que resulta relevante, debiendo ser admitida la revisión propuesta.

CUARTO.-1. El segundo motivo destinado a la censura jurídica, se encuentra comprendido en el apartado quinto del recurso, en el que se alega la infracción de los artículos 15.1 y 3 ET, en relación con el artículo 6.4 CC, y de la STS de 4-03-2013 (RJ 2013/4502) y de esta Sala de Granada 6/2020.

En síntesis, se alega que el Ayuntamiento no especifica la causa de la contratación temporal del actor, al no identificar la obra o servicio que constituye su objeto.

Además, de que se destina al actor, en la práctica, a unas tareas no contenidas en el contrato de trabajo, y que son ordinarias y estructurales del centro donde fue destinado.

2. La respuesta a la presente censura exige fijar unos específicos datos, ya que según se desprende del PDF nº 26 del expediente judicial, se celebró por el demandante con fecha 9-10-2019, contrato de trabajo por obra o servicio determinado con el Ayuntamiento de esta ciudad, cuyas esenciales características, eran:

*La prestación del servicio, lo sería como 'Técnico de Integración Social', grupo de cotización 3 (clausula primera).

*La jornada, lo era a tiempo completo de 37,5 horas a la semana de lunes a viernes (clausula segunda).

*La duración del contrato, sería desde el 9-10-2019 hasta el 08-04-2020, es decir, seis meses (clausula tercera).

*La retribución total, se fijaba en 945,84€ brutos al mes, en concepto de sueldo base (clausula cuarta).

*La duración de las vacaciones, sería según convenio (clausula quinta).

*Se tenía derecho a percibir a la extinción del contrato, la indemnización prevista en la Disposición Transitoria Octava del ET, es decir, la parte proporcional de doce días de salario por año trabajado.

Además, en las clausulas adicionales de aquel contrato, en lo que resulta de interés, se estableció la obra o servicio a la que respondía aquel contrato:

' PRIMERA.- El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio EJECUCIÓN DE LA INICIATIVA DE COOPERACIÓN LOCAL de conformidad con lo regulado en el Decreto 192/2017, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía y la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las iniciativas de cooperación local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, subvencionada por la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio mediante la resolución de la DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO de 28 de diciembre de 2018, con número de Expediente NUM001, estando financiada por la Junta de Andalucía y por el Fondo Social Europeo procedente del Programa Operativo FSE Andalucía 2014-2010 o, en su caso, del Programa Operativo de Empleo Juvenil.

SEGUNDA. - El presente contrato se formaliza de conformidad y en ejecución de Decreto de fecha 09.10.19.

(...)'.

Se admite, en la revisión fáctica que antecede, la determinación del centro de trabajo (hecho probado primero); las tareas que se desarrollaba en la Concejalía de Derechos Sociales (hecho probado quinto); las tareas desarrolladas por el actor (hecho probado sexto) y, el carácter estructural del Plan Estratégico Municipal para erradicar el sinhogarismo (hecho probado nuevo).

3. Las bases de las que dimana la contratación del hoy recurrente, se inician con la Ley 2/2015, de 3 de marzo (BOJA nº 48, de 11-032015), la que tenía como finalidad esencial la creación de empleo, siguiendo las pautas beneficiosas que se tuvieron con las medidas que quedaron plasmadas en el Decreto-ley 6/2014, de 29 de abril, por el que se aprobaba el Programa Emple@Joven y la 'Iniciativa @mprende+', así como en el Decreto-ley 9/2014, de 15 de julio, por el que se aprueba el programa Emple@30+.

Se mantenía la denominación del Programa Emple@Joven y se creaba el nuevo Programa Emple@25+, para acoger a aquellas personas jóvenes que no tenían cabida en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil, por superar la edad de 24 años, pero que sin embargo el Gobierno andaluz no quería excluir de su programa de medidas.

Además, se incidía en la creación de empleo en la Comunidad Autónoma Andaluza fomentando la contratación de personas mayores de 45 años y facilitando el retorno de las personas andaluzas que, desarrollando su actividad laboral en el extranjero, deseen incorporarse al mercado laboral andaluz.

En la sección primera de aquella norma, titulada de Iniciativa Cooperación Social y Comunitaria Emple@Joven y Emple@25+, entre otros requisitos, en su artículo 11 apartado i), se establecía como obligación la de ' Realizar la tutorización de las personas contratadas, cumplimentar el cuaderno de seguimiento, donde se incluirán todas las experiencias profesionales, en especial las conducentes a la obtención de certificados de profesionalidad vigentes, con el objeto de que se pueda realizar un seguimiento exhaustivo de las que la persona va adquiriendo con la práctica laboral, y elaborar un informe de seguimiento a la finalización del periodo de contratación.' Se establecía las personas destinatarias (artículo 9), así como se fijaban los requisitos de los proyectos de cooperación social y comunitaria, en su artículo 12, que literalmente decía:

'1. Los proyectos de Cooperación Social y Comunitaria se desarrollarán en el municipio de referencia, y podrán consistir en la ejecución o prestación de obras o servicios de interés social para el impulso del empleo.

2. Los proyectos deberán reunir los siguientes requisitos:

a) Su duración será de doce meses.

b) La ejecución de la obra o prestación del servicio, por parte de los ayuntamientos, se realizará en régimen de administración directa.

c) No podrá sustituirse el personal de estructura de la entidad solicitante por las personas contratadas con cargo a esta Iniciativa.'

3. Con periodicidad trimestral, y a los efectos de seguimiento dispuesto en el artículo 8.3.l) de la Ley 4/2002, de 16 de diciembre , de creación del Servicio Andaluz de Empleo, se informará en el seno del Consejo de Administración de la citada Agencia, del impacto de esta Iniciativa. A los mismos efectos y con la misma periodicidad se remitirá informe a la Comisión de Política Económica.'

4. Se determinaba la modalidad contractual que se debía utilizar para la contratación de las personas, como era el de obra o servicio (artículo 14), por un mínimo de tres o máximo de seis meses, a jornada completa.

5. Partiendo de que la existencia de la subvención no determina la validez del contrato temporal que es subvencionado, ya que ' del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian' (entre otras, SSTS 22-05-2002 Rec. 1701/2001; 25-11-2002 Rec. 1038/2002).

6. La invocada en la instancia, sentencia de esta Sala de Granada de fecha 30-01-2020 (Rec 1571/2019), no resulta de aplicación a los presentes hechos, ya que, en su fundamento tercero, recoge la contratación del actor en el programa de empleo '30 +', estimando que, al responder a un plan o programa subvencionado, no era una necesidad estructural o permanente, sin que existiese el más mínimo indicio de que la parte actora hubiese desempeñado tareas distintas a las que constituía su objeto.

7. En relación a los trabajadores contratados bajo la modalidad de obra o servicio determinado, se exige la duración incierta temporal, la autonomía y sustantividad propia del objeto o servicio, la precisión y claridad en la determinación de la obra o servicio, así como el ejercicio de las actividades fijadas en su objeto o servicio y, no en otras, como así lo viene reiterando desde antiguo el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 10 diciembre 1996 ( RJ 1996, 9139), 30 diciembre 1996 (RJ 1996, 9864) y 3 marzo 1999 (RJ 1999, 2747), 'el válido acogimiento de la modalidad contractual que autoriza el artículo 15. 1. a) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas'.

8. La actividad permanente estructural, aún bajo la cobertura de los programas de empleo, no tienen amparo en la modalidad de obra o servicio del contrato de trabajo, como expresa el TSJ Aragón en su sentencia de fecha 11-12-2019 (Rec 579/2019), haciéndose eco de otra anterior de fecha 14/03/2018 (Rec 100/18), admitiendo la utilización del contrato de obra o servicio que tenga por objeto, un programa específico de ayuda para el fomento del empleo pactado por un Ayuntamiento que había obtenido una subvención de una Administración autonómica: 'sin que, por el contrario, y tratándose también de una Administración pública, resulte idónea la contratación si su objeto es el desarrollo de una actividad normal o permanente de esa administración, aunque los trabajadores afectados no puedan considerarse fijos de plantilla (...) siendo siempre necesario que el objeto del propio contrato, además de intrínsecamente temporal (...) se encuentre suficientemente identificado y que, en su ejecución, exista concordancia con lo pactado' ( STS de 20-7-2017 (RJ 2017, 3992), r. 3442/15 y las citadas en ella).

(...)

En suma, a lo que habrá que atender es a la naturaleza de los servicios para los que es contratado cada trabajador, con independencia de la fuente de financiación ( STS/4ª de 10 noviembre 2006 -rcud. 4664/05 - y 1 abril 2009, rcud. 3833/07 ' ( STS de 30-5-2017 (RJ 2017, 2914), r. 139/16 ).

El TS reitera que 'No ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal (...) la Sala tuvo muy en cuenta, junto al dato de la existencia la subvención, la concurrencia de los demás requisitos exigidos por el tipo legal. Y, fundamentalmente, que la singularidad de la obra o servicio (ya fuera formación profesional, ayuda a domicilio, prevención de incendios, campamentos o guarderías infantiles, etc.) quedara suficientemente determinada y concreta. Solo cuando ello ocurrió tuvo por configurada una situación plenamente incardinable en los preceptos antes citados.

Por eso, en las ocasiones en que este último requisito no se cumplió, o cuando quedó acreditado que la actividad contratada era habitual y ordinaria en la Administración contratante, la Sala ha calificado de indefinida la relación laboral, pese a la existencia de una subvención (...) Pues es obvio que también pueden financiarse servicios permanentes de la Administración por medio de subvenciones.En todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal. Lo confirma así la Ley 12/2001 de 9 de junio, que ha introducido un nuevo apartado, el e), en el art. 52 del ET (RCL 2015, 1654). Con él se autoriza la extinción por causas objetivas de los contratos indefinidos formalizados por la Administración para la 'ejecución de planes o programas públicos determinados', cuando su financiación proviene de ingresos externos de carácter finalista y deviene insuficiente para el mantenimiento del contrato de trabajo suscrito '.

9. Conforme señala la STS de 31 de mayo de 2.004 (RJ 2004/4894): '... A partir de la entrada en vigor de la Ley 12/2001 de 9 de julio, que añadió un nuevo apartado, el e), al art. 52 del ET , esta Sala ha dado un nuevo giro a la doctrina anterior acerca de la temporalidad de los contratos, sobre todo los celebrados con las Administraciones públicas, complementando dicha doctrina a la luz de la citada normativa, antes inexistente...'.

Y se continuaba afirmando que, la actividad para la que fue contratado el actor, al ser permanente, no respondía a temporalidad alguna, y, por ende, la relación laboral por mor del fraude de ley devenía en indefinida, y cuyo cese conformaba un despido improcedente.

10. Como ha dicho esta Sala de Granada, en sentencia de fecha núm. 2669/2019 de 14 noviembre. (Rec 1056/2019): ' Aplicando la anterior doctrina al caso concreto sometido a consideración, la lógica consecuencia es la estimación del recurso, habida cuenta de que en una actividad habitual y permanente de la demandada como es el fomento del empleo y la formación de tipo empresarial, no se cuenta con una especificación individualizada de la obra o servicio objeto del contrato que recibe esa denominación.'

De lo que cabe concluir que es el servicio prestado de naturaleza permanente, siendo la subvención un elemento que no tiñe de temporal el servicio que subvenciona. Por lo que resulta irrelevante dicha censura dado que no acredita otro móvil de cese distinto al vulnerador del derecho a la indemnidad.

6. (...), es que no se han acreditado plenamente causa bastante para la extinción procedente del contrato de la actora, que, además, había devenido en indefinido por fraude en la contratación, máxime al fijar causas imprecisas, además de responder a una realidad estructural de la empresa sin autonomía ni sustantividad propia, (...).'

11. Aplicando la doctrina expuesta a los presentes hechos probados, en su redacción definitiva, el contrato por obra o servicio suscrito por las partes no fija con la debida precisión y claridad su objeto, al referirse de forma genérica al Plan de fomento al empleo por el que se subvenciona al Ayuntamiento, pero no se determina el concreto objeto o servicio de aquel contrato, ya que este es el medio o instrumento laboral para ejecutar aquel.

Pero, además, el actor, ha sido destinado en un centro de trabajo de la demandada (COASPSH), donde desarrollo actividades propias y permanentes de la Concejalía de Derecho Social, en ejecución del Plan Estratégico Municipal para erradicar el sinhogarismo (personas sin hogar), el que estaba instaurado en dicho Ayuntamiento desde el año 2005, advirtiendo la propia la Ley 2/2015, de 3 de marzo, que no se podía sustituir al personal que cubría puestos estructurales, por lo que con mayor razón, cabe afirmar que, no cabe con contratos por obra o servicio de naturaleza eminentemente temporal, cubrir actividades estructurales del Ayuntamiento demandado, como así acontece en los presentes hechos.

Con estimación del recurso formulado, al ser la relación laboral contratada en fraude de ley, nova a una relación laboral indefinida no fija, cuyo cese debe ser declarado como despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento ( art. 56 ET).

QUINTO.- Para fijar las consecuencias legales de la declaración de despido improcedente, se debe partir de que no ha sido controvertido el periodo temporal que ha durado la prestación de servicios (9-10-2019 hasta 08-04-2020), ni el salario del recurrente (1.103,48€), conforme al hecho probado primero.

La declaración del despido como improcedente, conlleva bien la readmisión o la extinción indemnizada, a opción del Ayuntamiento condenado, lo que obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'.Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización, debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 09/10/2019 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 08/04/2020. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 6 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 598,60 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

Indemnización calculada, para el caso de que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, el Ayuntamiento condenado, opte por la extinción indemnizada, en vez de la readmisión, conforme a lo previsto en el reiterado artículo 56 ET.

Por los razonamientos expuestos se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia. Sin costas.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por D. Bernabe contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada en fecha 25-01-2021, Autos Nº 434/2020, seguidos a instancia de D. Bernabe en reclamación sobre Despido improcedente contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GRANADA, debemos revocar y revocamos la indicada sentencia, declarando el cese del demandante como Despido Improcedente, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento expresadas en el último fundamento, condenando a las partes a estar y pasar por ello.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2180.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2180.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'