Sentencia SOCIAL Nº 2773/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1143/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1143/19 -Negociado H Sent. Núm. 2773/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 17 de septiembre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2773 /2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Olga, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de ALGECIRAS (Cádiz), Autos nº 95/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Olga contra LOS PINTXOS DE HACE, S.L., sobre 'despido', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 04/06/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda, y se declaró válidamente extinguido el contrato temporal que vinculaba a las partes, condenando a la empresa al abono de la indemnización de 67,87 euros.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.-Dª Olga con DNI NUM000, comenzó a prestar servicios para la empresa de LOS PINTXOS DE HACHE S.L. el día 18 de octubre de 2016 en el centro de trabajo sito en el Centro Comercial Bahía Plaza local 17 de Los Barrios en el grupo profesional de Camarera, en virtud de un contrato temporal a tiempo parcial de 20 horas semanales celebrado el mismo día y hasta el 17 de noviembre de 2016, reseñándose en dicho contrato que se trataba de un contrato eventual por las circunstancias de la producción para 'atender un incremento temporal o excepcional de volumen de trabajo surgido en la empresa'. Dicho contrato fue objeto de una modificación el día 2 de noviembre de 2016, pasado a ser un contrato para 30 horas semanales; y finalmente se estipuló una prorroga hasta el día 17 de diciembre de 2016. Siendo el salario diario a efectos de despido 33'84 euros.

SEGUNDO.-Por la actividad de la empresa es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la Hostelería de la provincia de Cádiz.

TERCERO.-Dª Olga promovió conciliación en fecha 27-12-2016 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'sin avenencia' el día 16-01-2017, interponiendo posteriormente demanda.

CUARTO.-Dª Olga no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año; ni se encuentra afiliado a sindicato alguno'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda de la actora, en impugnación de despido, en la que se postulaba la declaración de improcedencia del mismo, por entender que el cese producido el día 17 de diciembre de 2016 debía ser calificado de despido. Frente a dicha sentencia se alza la parte actora en suplicación, articulando su recurso a través de un motivo de revisión fáctica amparado en el art. 193 b) LRJS y otro de censura jurídica, con sustento procesal en el art. 193 c) de la misma norma legal.

SEGUNDO.-Se interesa por el recurrente, por el cauce del apartado b) la revisión del hecho probado primero al que propone añadir los siguientes párrafos:

' Esta documental aportada por la parte demandada no viene firmada por la recurrente en ninguno de sus documentos, no habiéndose realizado a lo largo de la vista oral alegación alguna acreditativa de la existencia de la contratación en los términos señalados en el contrato de trabajo en cuanto a la duración del mismo, objeto y jornada a realizar.

El legal representante de la empresa, en el interrogatorio de parte, indica a este Tribunal que en su empresa utiliza el contrato eventual siempre por un período de un mes, desnaturalizando el contrato de trabajo utilizado en el presente procedimiento, puesto que nada se ha probado de contrario, deviniendo en un contrato realizado en fraude de Ley, siendo nulo de pleno Derecho, y por tanto, convirtiendo la relación contractual de carácter indefinido y a jornada completa'.

Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo de revisión fáctica prospere: -Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis. -Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa. -Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. -Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni de interrogatorio de partes. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. -Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. -Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. -Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. -Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical o en la de interrogatorio de parte, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

De acuerdo con los criterios expresados, no cabe la revisión interesada por cuanto la documental aportada por la empresa, a la que el recurrente pretende restar valor (contrato de trabajo temporal comunicado al Servicio Andaluz de Empleo y nóminas de la trabajadora) fue ya valorada por la juzgadora de instancia. Por otra parte, es doctrina constante de la Sala IV del Tribunal Supremo, que no cabe la alegación de prueba negativa, es decir, no puede fundamentarse la revisión fáctica pretendida en la simple alegación de falta de prueba demostrativa del contenido de hechos declarados probados, siempre que exista una mínima actividad probatoria ( STS de 27 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2359) ).

Así, la alegación de que no existen pruebas en autos que sirvan de soporte a las afirmaciones expresadas por el Juzgador de instancia no pueden tener efectividad alguna en un recurso extraordinario, pues la Magistrada de instancia ha formado su convicción sobre los hechos acaecidos en base a las amplias facultades que a tal respecto le otorga la LRJS y el resultado a que llega sólo puede ser combatido mediante pruebas documentales obrantes en autos que por sí solas demuestren la equivocación del órgano juzgador de instancia, o que permitan la introducción de los hechos que se quieren incorporar al relato fáctico.( STS de 29 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 1351) ).

Basa además la revisión el recurrente en la prueba de interrogatorio de parte, cuya valoración incumbe en exclusiva a la juzgadora de instancia; y no invoca documento alguno del que extraer el error imputado, señalando a mayor abundamiento, que tanto el contrato de trabajo como la prórroga aportadas por la empresa, pese a carecer de firma de la parte actora, constan registrados en el Servicio Andaluz de Empleo, y las condiciones reflejadas en el mismo coinciden con las reflejadas en las nóminas igualmente aportadas, que pese a carecer igualmente de firma, reflejan el salario percibido por la actora, sobre el que ninguna oposición muestra, no reclamando por otra parte ninguna retribución adeudada. Por todo lo cual, el motivo se desestima.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 8.2, 12.4 a) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Sostiene que tanto el contrato como su prórroga y el escrito de ampliación de jornada son documentos nulos puesto que solo fueron rubricados por la empresa, sin valor contractual alguno, recayendo en la relación laboral la presunción de indefinido, ex art. 8.2 ET; amén de lo anterior, esa obligatoriedad de constar por escrito de los contratos a tiempo parcial de duración superior a cuatro semanas, que se considera incumplido, conlleva la misma consecuencia de presumirse el contrato celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa; y finalmente, sostiene que el contrato se celebró en fraude de ley, al no existir causa en un contrato no firmado, en el que no puede analizarse cual era el objeto de la contratación.

El art. 8.2 del Estatuto de los trabajadores establece efectivamente que deberán constar por escrito entre otros, los contratos a tiempo parcial y los contratos de trabajo por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas, añadiendo que 'de no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal'. Esto mismo se repite respecto al contrato a tiempo parcial en el art. 12.4 de la citada norma. Ahora bien, lo cierto es que la sentencia de instancia parte de que la relación de la actora se formalizó a través de un contrato temporal a tiempo parcial de 20 horas de duración, inicialmente, que posteriormente se amplió a 30; contrato eventual por circunstancias de la producción cuyo objeto era 'atender un incremento temporal o excepcional de volumen de trabajo surgido en la empresa', según consta en la documental aportada por la empresa; con lo que no puede esta Sala obviar dicha circunstancia, y cuestionar la existencia del contrato mismo.

Aún cuando se observa en el documento que falta la firma de la trabajadora, lo cierto es que consta en el propio contrato, y en la prórroga y en la modificación por ampliación de jornada, que se comunicó el contrato al Servicio Andaluz de Empleo el 21-10-16; se le comunicó la modificación el contrato, en cuanto a la ampliación de jornada, el 2-11-16, y la prórroga de un mes de duración, el día 17-11-16.

Amén de lo anterior, en el Informe de Vida laboral aportado por la propia actora, figura de alta en la empresa demandada desde el 18-10-16 al 17-12-16 con una parcialidad del 75%, y la Clave del contrato que aparece en dicho informe (502) corresponde a contrato de DURACION DETERMINADA. TIEMPO PARCIAL. EVENTUAL CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN. Si a ello unimos que a la actora se la vino retribuyendo con las cuantías que figuran en las nóminas, pese a que tampoco estas fueron suscritas por la actora, sin que conste reclamación alguna de salarios adeudados, lo cierto es que no puede la Sala sino partir de la existencia de un contrato escrito de duración determinada, a tiempo parcial (30 horas, al no haberse acreditado una superior jornada), eventual por circunstancias de la producción.

CUARTO.-Sentado lo anterior, el último de los alegatos de la parte recurrente es que se ha de presumir indefinido el contrato por estar celebrado en fraude de ley, ex art. 15.3 ET, apreciando dicho fraude en la no existencia de 'causalidad' en el objeto del contrato de trabajo no rubricado, teniendo en cuenta sobre todo la declaración del representante legal de la empresa cuando dice que era política de empresa formalizar contratos eventuales de 1 mes; y faltando la precisión y claridad en la identificación de la causa, lo que hace devenir en la existencia de una contratación fraudulenta y por ende, indefinida.

La doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo con respecto a la validez de la cláusula de temporalidad de los contratos de duración determinada, se plasman, entre otras, en la sentencia de 21 de marzo de 2002 ( RJ 2002, 3818) (rec. 2456/2001 ) en los siguientes términos: 'La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa.Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET ( RCL 1995 , 997) , y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre ( RCL 1999 , 45) que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2, 3 y 4 del R.D . citado , se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia 'ad solemnitatem', y la presunción señalada no es 'iuris et de iure', sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido·' ;señalando en el mismo sentido la Sentencia de 5 de mayo de 2004 ( RJ 2004, 4102) (rec. 4063/2003) que ' la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida,pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre . Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique. Por separado se analizan los dos contratos que celebraron las partes en 2001 y 2002'.

En el supuesto que aquí se nos plantea, no puede esta Sala dar por buena la identificación que luce el contrato analizado, eventual por circunstancias de la producción, cuyo objeto era 'atender un incremento temporal o excepcional de volumen de trabajo surgido en la empresa'; expresión con la que, entendemos, no se expresa adecuadamente qué incremento era el que justificaba la contratación de la actora, y qué labores eran las propias de tal incremento, para necesitar de una provisión temporal; estando ante un establecimiento de comidas y bebidas, en el que se contrata a la actora como camarera, tampoco se acredita por la empresa que los servicios prestados por ésta lo fueran para atender una necesidad superior a la normal de la empresa; y de hecho se la contrata por un mes, del 18 de octubre al 17 de noviembre, meses que en principio y a salvo de prueba en contrario, no son temporada alta por vacaciones, fiestas u otros eventos; y finalizado tal período, se le prorroga el contrato por otro mes, hasta el 17 de diciembre. La empresa no acreditó ese incremento de trabajo que sin mayor concrección, se indicaba en el contrato; ni acreditó que se hubiera producido realmente una acumulación extraordinaria de tareas que podría justificar la contratación eventual de la demandante; por todo lo cual, y no acreditada la temporalidad que de forma genérica expresaba el contrato, el mismo se entiende celebrado en fraude de ley, con la presunción de indefinición que establece el art. 15.3 del ET. Ello implica que el cese aquí analizado debe ser declarado despido improcedente, con las consecuencias establecidas para tal supuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y art. 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y no habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la revocación de la misma en los términos expuestos. En caso de haber percibido la trabajadora la indemnización por fin de contrato fijada en la sentencia recurrida (67,87 euros), dicha cuantía se descontará de la indemnización por despido que aquí se establece.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Olga contra la sentencia de fecha 04/06/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Algeciras (Cádiz) en virtud de demanda sobre 'despido' formulada por Dª. Olga contra LOS PINTXOS DE HACE, S.L. debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando improcedente el despido de aquella, producido el 17-12-16, condenando a la empresa demandada a que, a su opción, readmita a la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente Resolución a razón de un salario diario de 33,84 euros; o la indemnice en la suma de 186,12 euros; descontando de dicha cuantía, la suma de 67,87 euros fijada como indemnización por fin de contrato en la sentencia recurrida, en caso de haberla percibido la trabajadora.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000- 66-1143-19 abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.1143.19].

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-69-1143-19, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Letrado/a de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.