Sentencia Social Nº 277/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4726/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0004726/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00277/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 4726/08

Sentencia nº 277/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 4726/08 interpuesto por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Rosa Mª Alonso García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de MADRID, en los autos nº 1230/07, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1230/07 del Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid, se presentó demanda por la empresa IVC Outsourcing CVI S.L., contra el INSS, la TGSS, D. José , Dña. Dulce y D. Víctor , en materia de Reclamación por Jubilación Parcial y contrato de relevo, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veintitrés de junio de dos mil ocho en los términos siguientes:

Que estimando la demanda interpuesta por IVC OUTSOURCING CVI SL, contra D. José , Dña. Dulce , D. Víctor , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SERGURIDAD SOCIAL, en materia de Seguridad Social, debo declarar y declaro NULA y sin efecto jurídico alguno la Resolución del INSS de fecha 4.9.2007, al no existir responsabilidad empresarial alguna susceptible de reintegro económico condenándose así a las entidades gestoras demandadas a estar y pasar por tal declaración de nulidad, a los efectos legales y económicos que procedan. No se hace pronunciamiento alguno respecto de los codemandados al haber sido llamados a este litigio a los meros efectos litisconsorciales.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- En fecha de 17.5.2005, el trabajador de la empresa actora, D. José , comunicó su decisión de acogerse a la jubilación anticipada a la edad de 64 años. La empresa demandada formalizó un contrato de trabajo con Dña. Dulce para cubrir dicha jubilación. SEGUNDO.- En fecha de 10.2.2006, la citada trabajadora sustituta solicitó su Baja Voluntaria. TERCERO.- La empresa actora, con el objeto de cubrir el puesto de trabajo que la trabajadora sustituta dejó vacante, inició un proceso de selección de personal, al ser un puesto de trabajo técnico, que requería el personal adecuado (Administrativo Contable). Como de forma personal no encontraba el candidato adecuado, encargó su búsqueda a empresas de selección especializadas, solicitando los servicios de INFOJOBS.NET y RANDSTAD EMPLEO ETT S.A. CUARTO.- Como resultado del proceso de selección y con fecha de 19.4.2006, la empresa actora realiza la contratación del trabajador D. Víctor , mediante la modalidad de contrato de relevo. QUINTO.- Mediante Resolución del INSS de fecha 4.9.2007 y en base a los arts. 1°, 3° y 4° del R.D. 1194/1985 de 17 de julio , se resuelve declarar a la empresa actora responsable del pago de la prestación de jubilación especial que la entidad gestora ha abonado a D. José , en el período de devengo de 11.2.2006 a 18.4.2006, por un importe que asciende a 3.385,56 Euros. SEXTO.- Interpuesta la preceptiva reclamación previa le ha sido desestimada mediante Resolución del INSS de fecha 20.11.2007.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Rosa Mª Alonso García, siendo impugnado de contrario por la empresa IVC OUTSOURCING CVI S.L., asistida por la Letrada Dña. Marta Villena Insausti; y por Dña. Dulce , asistida por la Letrada Dña. Paz de la Iglesia Andrés. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social estimatoria de la demanda en materia de Seguridad Social, en la que se declara nula y sin efecto jurídico alguno la Resolución del INSS de fecha 4-09-2007, al no existir responsabilidad empresarial alguna susceptible de reintegro económico se articula recurso de suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social formalizando un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por violación del artículo 4 del Real Decreto 1194/1985, de 17 de Julio .

El artículo 4 del Real Decreto 1194/19885 de 17 de julio establece la excepción a la cobertura del puesto del trabajo del sustituto en quince días salvo caso de fuerza mayor, la fuerza mayor es una cuestión de hecho que hay que valorar en cada caso.

Entiende la Sentencia de instancia, por aplicación del artículo 1.105 del Código Civil , en concordancia con las Sentencias del Tribunal Supremo, 22/12/1997 y 23/05/2006 , que concurre causa de fuerza mayor, a la vista de que la empresa recurrió a servicios privados de contratación, siendo éstos más gravosos y costosos para ella, ya que en la fecha en que debía producirse la sustitución del trabajador, nos encontrábamos en un momento de prácticamente pleno empleo, dificultando con ello que los SPEE dispusieran de un candidato coincidente con el perfil solicitado.

No existe en la normativa aplicable ninguna obligación de acudir al SPEE para la cobertura del puesto de trabajo, y las circunstancias concurrentes y la actividad desplegada por la empresa y determinar si es o no fuerza mayor corresponde al Juez de Primera Instancia.

Ha valorado el Juez en la prueba practicada el esfuerzo en tiempo y esfuerzo económico llevado a cabo por la empresa y ha concluido que sí concurre tal fuerza mayor.

Para la resolución del supuesto enjuiciado, ha de tenerse en cuenta que la empresa demandante tras la baja voluntaria de la trabajadora relevista inicialmente contratada, comienza la selección para la cobertura de un puesto de trabajo, especialmente cualificado (administrativo contable), inicialmente mediante búsqueda personal de candidatos y al no encontrar el perfil adecuado para el puesto de trabajo, continúa el proceso de selección mediante empresas de selección especializadas, hasta que finalmente, en el mes de Abril de 2006, encuentra la persona adecuada al perfil y le contrata mediante la modalidad de relevo.

Considera la Entidad Gestora recurrente que la lógica dificultad en la contratación de un trabajador para un puesto de trabajo técnico no puede ser entendida como fuerza mayor, a los efectos del artículo 4 del RD 1194/1985, de 17 de Julio . Dicha dificultad es una circunstancia lógica en cualquier puesto de trabajo cualificado y no implica por sí misma la inevitabilidad e insuperabilidad requerida para impedir la aplicación de la norma y condenar a la Entidad Gestora al abono del importe de la prestación de jubilación devengada desde el momento del cese del trabajador contratado.

La cuestión que en este recurso de suplicación se ha de resolver, se refiere a la posible existencia de responsabilidad empresarial en relación con el abono de una pensión de jubilación parcial que fue reconocida por el INSS a un trabajador durante los períodos de tiempo en los que, extinguido el contrato del relevista, el empresario no lo sustituye por otro trabajador en el plazo de los quince días siguientes a aquel en que se haya producido el cese del trabajador relevista.

En relación a esta cuestión, esta Sección de Sala, ha dictado sentencia en fecha 26-02-2009 [Rec. Supl. Nº 4212/2008 ] (Sentencia nº 130/09 ) estimando las pretensiones de la empresa.

Para llegar a tal conclusión, la sentencia razona que no resulta de aplicación el presente caso una norma de naturaleza sancionadora como es la Disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de Octubre , pues esta norma al establecer que, si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, y, en el supuesto de incumplimiento de tal obligación, el empresario deberá abonar al INSS el importe devengado de la prestación de jubilación parcial, está imponiendo una sanción, que carece de respaldo legal alguno, y ha vulnerado los derechos de legalidad sancionadora (artículo 25.1 C.E .) tanto desde la perspectiva de las garantías formal y material de este derecho, por incumplimiento de las exigencias de reserva de ley y taxatividad, como desde la perspectiva de la labor de interpretación y subsunción, por falta de precisión o graduación alguna de la conducta virtualmente incumplidora que se sanciona con un importe también aleatorio, en función de la pensión de jubilación parcial abonada por la Entidad Gestora.

En el análisis de si se han respetado las garantías formal y material del derecho a la legalidad sancionadora, debemos comenzar recordando la ya consolidada doctrina del T. Constitucional sobre el particular, en la que se ha reiterado que "el artículo 25.1 C.E . incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege, que es de aplicación al ordenamiento sancionador administrativo y que comprende tanto una garantía formal como material. Si bien la garantía formal aparece derivada de la exigencia de reserva de ley en materia sancionadora, sin embargo tiene una eficacia relativa o limitada en el ámbito sancionador administrativo, toda vez, que no cabe excluir la colaboración reglamentaria en la propia tarea de tipificación de las infracciones y atribución de las correspondientes sanciones, aunque si hay que excluir el que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley. Por tanto, la garantía formal implica que la ley debe contener la determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica y al reglamento sólo puede corresponder, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracción previamente establecidos en el ley" (por todas SSTC 161/2003, de 15 de septiembre 26/2005, de 14 de febrero )

"La garantía formal por su parte, aparece derivada del mandato de taxatividad o de la lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones.

Por tanto, la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien lo cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del interprete y del juzgador" (sstc 100/203, de 2 de Junio y 26/2005 de 14 de Febrero).

En el presente caso, a la vista de la doctrina expuesta, y teniendo en cuenta el fundamento legal en que las resoluciones impugnadas han basado la sanción, artículo 9 y siguientes y Disposiciones adicionales primera y segunda del Real Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, que tipifica la conducta por la que la empresa ha sido sancionada, y las consecuencias legales de su incumplimiento, y teniendo en consideración que tal previsión legal era la que se contemplaba en el artículo 9.1 del Real Decreto 1991/1984, de 31 de Octubre y en el Real Decreto 1194/1985, de 17 de Julio , por el que se acomodan al amparo de lo establecido en la Disposición adicional séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , modificada por Ley 32/1984, de 2 de Agosto , las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento de empleo, en cuyo artículo 4 de regulaban las obligaciones del empresario en caso de cese del sustituido y las consecuencias de su incumplimiento, en similares términos a los contemplados en la Disposición Adicional 2ª del R.D. 1131/2202 , disposición ésta última que obedece al oportuno desarrollo reglamentario que permita la aplicación de las modificaciones legales, en lo que aquí interesa, del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y 166 de la Ley General de la Seguridad Social, que se refieren, de una parte, a la regulación del contrato a tiempo parcial, en orden a dotarlo de una mayor flexibilidad y a su vez se ha procedido a una modificación de la jubilación a tiempo parcial y del contrato de relevo consustancial a la primera, operadas por la Ley 12/2001, de 9 de Julio , ley 24/2001 de 27 de Diciembre y ley 35/2002 de 12 de Julio .

La aplicación al caso ahora enjuiciado de la doctrina constitucional antes expuesta permite llegar a la conclusión de que la resolución sancionadora impugnada cuya naturaleza no se puede cuestionar porque nos hallamos ante una sanción pecuniaria que deriva de la potestad sancionadora de la administración, que se ingresa en la Entidad gestora como administración, ha vulnerado el principio de legalidad en su vertiente relativa al principio de reserva de ley en materia sancionadora, en la medida en que la sanción impuesta a la empresa demandante, prevista en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre , carece de rango normativo mínimo exigido por el T. Constitucional en aplicación del artículo 25.1 para la tipificación de los ilícitos administrativos, al estar previsto en una norma Reglamentaria, carente de cobertura legal suficiente.

El artículo 25.1 de la Constitución prohíbe el castigo de conductas que no constituyen infracción administrativa según la legislación vigente en el momento de su valoración, reservando a la ley la tipificación de los elementos esenciales de aquellas. La labor de los reglamentos es desarrollar y precisar los tipos de infracciones previamente establecidas por la norma legal.

Y esta es la circunstancia que se da en el supuesto de autos, toda vez que analizando los preceptos con rango de ley- articulo 12-6 del Estatuto de los trabajadores en la redacción dada por la ley 12/2001, de 9 de julio y el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción incorporada por la Ley 35/2002, de 12 de Julio , ninguno ofrece base o apoyo legal suficiente para permitir que la norma reglamentaria (disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 ), tipifique la sanción administrativa objeto de recurso. Por lo que, la Resolución sancionadora dictada de conformidad con las normas examinadas infringe el principio de legalidad en esa materia.

El principio de legalidad habría resultado también vulnerado por falta de tipicidad de la sanción impuesta, toda vez que de acuerdo con la doctrina afirmada en las SSTC 220/1990, de 13 de diciembre y 100/2003, de 2 de Junio , en relación con las sanciones asociadas a ilícitos, es posible dejar márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad jurisdiccional y administrativa, pero en modo alguno puede quedar encomendado por entero a ella la graduación de las distintas infracciones en leves, graves o muy graves.

Tampoco se contiene en la norma reglamentaria una ponderación de las concretas circunstancias que han de tomarse en cuenta para calificar la infracción y la correlativa sanción, que está en función el importe de la pensión de jubilación del jubilado parcial, que ninguna relación guarda con la conducta del sancionado, del tiempo que permanezca vacante el puesto de relevista que en ocasiones no depende de la empresa, sino de la dificultad de encontrar un trabajador idóneo y adecuado a las necesidades de la empresa, supuesto concurrente en el supuesto enjuiciado en el que afirma el juzgador que, si bien es incuestionable que se han producido varios vacíos temporales superiores a quince días entre el cese del trabajador relevista y las posteriores contrataciones, al ser varios los relevistas que han cesado en la empresa, pero también cabe interpretar que la obligación que impone la disposición segunda de la norma anteriormente referida es una obligación de medio, que no de resultado, no pudiendo acarrear responsabilidad alguna el hecho de que la empresa demandante no encontrara trabajador adecuado para sustituir a un trabajador relevista que extingue voluntariamente su contrato de trabajo o que cesó por otras causas, sino que la obligación que se le impone es la de conducta, la de hacer lo adecuado para contratar, y eso es lo que revela el hecho de haber contratado hasta seis relevistas para sustituir al trabajador jubilado parcialmente, y también el que esos contratos se realizaran tramitando las correspondientes ofertas de empleo a través del servicio Público Regional de Empleo.

Doctrina que es de aplicación al supuesto enjuiciado, en el que se acredita que la empresa demandante, tras la baja voluntaria de la trabajadora inicialmente contratada, comenzó un proceso de selección para la cobertura de un puesto de trabajo especialmente cualificado (administrativo contable), inicialmente mediante búsqueda personal de candidatos y al no encontrar el perfil adecuado para el puesto de trabajo, se continúa el proceso de selección mediante empresas de selección especializadas, hasta que finalmente, en el mes de Abril de 2006, encuentra la persona adecuada al perfil del puesto que es contratada formalizando un contrato de relevo.

En el supuesto enjuiciado en que la norma reglamentaria aplicada para sancionar, no se limita a desarrollar y precisar los tipos de infracciones previamente establecidos en la Ley, sino que, por el contrario, reguló esta materia sin sometimiento a directriz legal previa alguna en cuanto a la tipificación de las conductas consideradas infractora, lo que no puede admitirse en virtud de lo establecido en el artículo 25.1 de la C.E ., procediendo, por ello, a la desestimación del recurso y en consecuencia a la confirmación de la resolución de instancia. -

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Rosa Mª Alonso García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de MADRID, de fecha veintitrés de junio de dos mil ocho , en autos nº 1230/07, en virtud de demanda formulada por la empresa IVC Outsourcing CVI S.L., contra el INSS, la TGSS, D. José , Dña. Dulce y D. Víctor , en materia de Reclamación por Jubilación Parcial y contrato de relevo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-4726-08, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-