Sentencia Social Nº 275/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4260/2009 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0004260/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00275/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4260/09

Sentencia número: 275/10

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de marzo de dos mil diez.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4260/09, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. CARMEN RODRIGUEZ-HERGUETA, en nombre y representación de Gines contra la sentencia de fecha 16 DE ENERO DE 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de MADRID, en sus autos número 539/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente ARTURO GRUPO CANTOBLANCO, S.L, CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA, S.A, y ENTE PUBLICO RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA, S.A, en reclamación de CESION ILEGAL DE MANO DE OBRA, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

RIMERO.- Que el actor viene prestando sus servicios en el centro de RTVE sito en el Edificio Torrespaña, Madrid, por cuenta de la empresa "Arturo Grupo Cantoblanco, S.L.", con antigüedad de 20 de noviembre de 1989 y categoría profesional de Camarero, en horario de 14 a 23 horas.

SEGUNDO.- Que el actor fue subrogado por su actual empleadora con efectos de 1 de junio de 2003, fecha en que "Arturo Grupo Cantoblanco, S.L." se adjudicó el Servicio de Comedores y Cafeterías de los centros del Grupo RTVE en Madrid de acuerdo con su proposición económica de fecha 20 de abril de 2003 y Documentación complementaria, que junto con el correspondiente contrato se tienen por reproducidos a estos efectos, destacando no obstante que dicha empresa se comprometía a subrogar al personal que conformaba la plantilla de cada uno de los Centros, entre ellos el actor, y que se pactó que la concesión comprendía el comedor colectivo, en régimen de autoservicio en todos los Centros, "comedor de invitados y Servicios Extraordinarios": servicios atendidos de manera diferenciada coordinados por Relaciones Públicas; Cafeterías: Servicios desarrollados en los correspondientes locales en cada uno de los centros (desayunos, cafés, etc.); "Programas": servicios especiales que podrán ser solicitados por los responsables de los mismos".

TERCERO.- Que el actor viene prestando sus servicios, junto con otro trabajador de "Arturo Grupo Cantoblanco, S.L.", en el "comedor de invitados y Servicios Extraordinarios" y atendiendo eventualmente también el servicio "Programas" , bajo la dependencia funcional del Director del Departamento de Relaciones Públicas de RTVE, del Jefe del Departamento de Relaciones Públicas en Torrespaña, y de un Maitre allí destinado, perteneciente a la plantilla de RTVE, que son los encargados de dar las indicaciones de los servicios extraordinarios (comidas, cócteles, copas, etc) que se han de atender e instrucciones para el tipo de servicio que en su caso ha de darse a los invitados, dando las órdenes precisas al efecto al actor - quien puede recibir eventualmente también indicaciones o requerimiento de servicio de los jefes de Programas o de Departamentos de RTVE cuando se precisa la atención a sus invitados o eventos extraordinarios que precisan servicio de cafetería (bocadillos, copas, cafés, refrescos, etc.) - estando a su vez dichos servicios atendidos - particularmente en horarios extraordinarios y fines de semana - por los dos Camareros que junto con el Maitre constituyen la plantilla residual de personal hostelería de RTVE en su centro de Torrespaña.

CUARTO.- Que entre los trabajadores subrogados por "Arturo Grupo Cantoblanco, S.L." se incluye a D. Rodolfo , que lleva unos 16 años destinado en Torrespaña por las distintas empresas concesionarias de los servicios de hostelería de RTVE, que ostenta en puesto de Encargado o Responsable de todos esos servicios, el cual ha de resolver las incidencias laborales y control del personal de esa empresa, incluyendo la confección del cuadrante de sus vacaciones anuales; las cuales son concedidas conforme a las necesidades de cada uno de esos servicios.

QUINTO.- Que en su trabajo el actor utiliza un uniforme diferenciado del resto de personal de comedores y cafeterías que le es proporcionado por "Arturo Grupo Cantoblanco, S.L.", accede a las instalaciones de RTVE mediante una tarjeta de control diferenciada de la del personal perteneciente a RTVE y cumplimenta los partes de los servicios prestados diariamente mediante los que esta empresa los factura a RTVE.

SEXTO.- Que el material, vajilla, cubertería etc. que se precisa usar en el Comedor de Invitados, pertenece a RTVE y lleva su anagrama, mientras que la empresa concesionaria de esos servicios pone o se hace cargo de proveer los consumibles, tanto bebidas como comida o material fungible, obteniendo "Arturo Grupo Cantoblanco, S.L." su remuneración en contraposición a los servicios prestados en el "comedor de invitados y Servicios Extraordinarios" y el servicio "Programas", mediante la emisión de la correspondientes facturas por las consumiciones o comidas diarias servidos.

SEPTIMO.- Mediante sentencia del Juzgado de lo Social n° 9 de los de Madrid, dictada el 13 de noviembre de 2007 , en los autos 476/07, que fue posteriormente confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 17 de diciembre de 2008 (recurso n° 2086/2008), se desestimó idéntica pretensión de una compañera del actor, Dña. Modesta , que presta servicios de Camarera destinada en la mayor parte de su jornada en el Comedor de Invitados de RTVE en su centro de Prado del Rey.

OCTAVO.-Que se intentó sin efecto la preceptiva conciliación administrativa previa ante el SMAC, el 10 de abril de 2007.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debía desestimar y desestimo la demanda formulada por Gines , contra CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA, S.A., ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION ESPAÑOLA, ARTURO GRUPO CANTOBLANCO, S.L., en reclamación de que se declare la existencia de una cesión ilegal del demandante, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13 de agosto de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 3 de marzo de 2010, señalándose el día 17 de marzo de 2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que desestimó la demanda rectora de las presentes actuaciones, en materia de cesión ilegal de trabajadores, tramitada a través de la modalidad procesal de procedimiento ordinario, tendente a la integración del actor como trabajador indefinido de la plantilla Corporación de Radio y Televisión Española S.A, interpone recurso de suplicación el demandante enderezando el motivo inicial, con adecuada cobertura en el apartado b) del art. 191 LPL, a revisar el ordinal quinto , interesando adicionar:

"Por orden del Departamento de Relaciones Públicas de RTVE, el actor tiene que cumplimentar y firmar los partes mensuales de Incidencias de Servicios Extraordinarios (con detalle del número de horas mensuales y Programas), los de Control de Servicios de Comidas Diarios al Personal Directivo y los de Control de Consumiciones Diarias; todos ellos son documentos exclusivamente de control interno de la codemanda TVE S.A., con su propio logotipo; sin que dicha documentación sea comunicada por el actor a Arturo Cantoblanco S.A".

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial, para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [STSJ Madrid 17 ene.02]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social . Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al artículo 270 LEC .

En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión son todos aquellos que recogen el pensamiento humano pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

El motivo de revisión no prospera, pues de los documentos en que se ampara no advertimos de manera contundente e incuestionable el error en que hubiera podido incurrir el Magistrado en la instancia, fuera de meras hipótesis, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, habiéndose valorado la prueba atendiendo a las reglas de la sana crítica por quien es un tercero imparcial ajeno al proceso. Si bien el actor cumplimenta los partes diarios de servicios de los documentos que refiere carece de fundamento no se dé traslado o comunicación a Arturo Grupo Cantoblanco, más bien lo contrario, puesto que es la única manera de que puedan facturarse los trabajos realizados para TVE.

SEGUNDO.- En el siguiente, con el mismo designio que el precedente, interesa revisar el ordinal sexto, para su redactado en la forma propuesta, a fin de introducir el matiz de que la facturación se realiza no solamente por las correspondientes consumiciones y comidas diarias servidas sino también por gastos de personal, motivo que no prospera, ya que la facturación , atendiendo a la documentación invocada, lo es por servicios y no por personas.

TERCERO.- En el siguiente peticiona la supresión del hecho probado séptimo, motivo abocado al fracaso, por tratarse de un dato que consta en autos y que constituye un antecedente lógico de la sentencia.

CUARTO.- Ya en sede del derecho aplicado censura infracción del art. 43.1 y 43.3 del ET y jurisprudencia de aplicación , haciendo valer , en esquemática síntesis, Grupo Cantoblanco se ha limitado a facilitar mano de obra a RTVE, siendo esta última la que organiza directamente los servicios del actor, fija las directrices de su trabajo e imparte las instrucciones por medio de la Directora de Relaciones Públicas y el Maitre, e incluso aporta los elementos productivos necesarios (vajilla y cubertería) para que el servicio pueda prestarse. En fin, concluye, Grupo Cantoblanco no ejerce poder de dirección y organización sobre el actor y no actúa como verdadero empresario.

Replican al recurso Arturo Grupo Cantoblanco y la Abogacía del Estado señalando del relato fáctico no se advierte la existencia de prestamismo prohibido puesto que las indicaciones que recibe el actor del personal de TVE los son relativas a la forma de atender a los invitados de forma correcta, existiendo un encargado del Grupo Arturo Cantoblanco que resuelve las incidencias laborales, vacaciones, control de personal, portando el trabajador un uniforme de la empresa, que, a su vez, confecciona los menús a servir, y proporciona los productos y bebidas.

QUINTO.- Los precedentes normativos de la cesión ilegal se remontan al Decreto Ley 15-2-1952 y Decreto 3677/1970, de 17 de diciembre, y de ahí pasa al art. 43 del ET 1980 , con un tenor literal diferente del actual, pero coincidente en el fondo, siendo reformado por el art. 2 de la Ley 10/1994, de 19 de mayo , de medidas urgentes de fomento de la ocupación, coincidiendo la última reforma con la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , para la mejora del crecimiento y del empleo. Esta reforma, conforme es de ver en su Exposición de Motivos, pretende conciliar o armonizar los valores económicos derivados de la competitividad entre las empresas, mejorando la calidad y precio de los productos, y el incremento de la productividad, con los valores sociales para conseguir la debida cohesión, y entre los cuales destaca la calidad y estabilidad en el empleo, y en definitiva, la vida digna del trabajador. Se trata de equilibrar las exigencias económicas de la empresa con las exigencias laborales del trabajador.

El objetivo último pretendido por la cesión ilegal es la especulación fraudulenta de mano de obra, obteniéndose un beneficio por quien nada aporta a la realización del servicio, esto es, un "ilícito enriquecimiento a favor del prestamista". (STS UD 17-12-2001, Rec. 244/2001 ). Pero también son sus finalidades eludir responsabilidades laborales, provocar insolvencias empresariales o la reducción artificial del número de trabajadores de una empresa con cualquier propósito. Lo que se intenta normalmente con la interposición en el contrato de trabajo es eludir la aplicación de las normas más favorables al trabajador, perjudicándole, colocando a un tercero en lugar del verdadero empresario, y para eliminar ese resultado es necesario dar entrada a las normas correspondientes al trabajo realmente realizado. Y es que, para evitar la simulación, debe aflorar la relación laboral real sobre la relación formal , coincidiendo la una con la otra, para que quien es verdadero empresario asuma las obligaciones que le corresponden, "evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes". (STS UD 30-11-2005, Rec. 3630/2004 ).

La intermediación, y más en concreto la cesión de trabajadores fuera de los cauces permitidos por el Derecho del Trabajo, desde siempre ha sido mirada con aversión por la doctrina judicial y científica, porque el trabajo no es una mercancía, y han de tenerse en cuenta las reminiscencias históricas de la esclavitud, y porque, al cabo, la persona es portadora de derechos y valores fundamentales que es preciso tutelar en todo caso con carácter prioritario.

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solamente viene autorizada en el marco del art. 43 del ET a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Con todo, existen otros supuestos no contemplados en dicha norma que habilitan también la cesión legal de trabajadores. Es el caso de los deportistas profesionales que son cedidos a otros clubes o entidades deportivas contando con el consentimiento expreso de deportista y del club de origen, cuando no hayan sido utilizados sus servicios durante toda una temporada para participar en competición oficial ante el público ; el de los estibadores portuarios, para "mantener el adecuado nivel de profesionalidad"; el de trabajadores que son cedidos a una empresa del mismo grupo de empresas por razones organizativas, por entenderse que no hay voluntad de dañar los intereses del trabajador cedido, en cuyo caso solamente estaremos ante una responsabilidad solidaria entre todas ellas en su condición de empleadoras; y el del trabajador sujeto a una relación ordinaria que pasa a desempeñar actividades de alta dirección en otra empresa que mantiene relaciones de grupo con la empresa de origen. (Art. . 11 del R.D. 1006/85, 10 y 11 del R.D.L. 2/1986 ).

En un principio, la cesión ilegal parecía ceñirse en la jurisprudencia a la interposición de un empresario aparente, pero posteriormente el fenómeno interpositorio se amplía a las empresas reales dotadas de patrimonio y estructuras productivas propias. Y es que cabe la cesión entre dos empresas reales si el trabajador de la contratista trabaja permanentemente para la principal y bajo las órdenes de ésta. Aunque la empresa contratista tenga una actividad y una organización propias, lo relevante, a efectos de la cesión, consiste en que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria, no implicando en ella su organización y riesgos empresariales. ( SSTS UD 17-07-93, Rec. 712/92; 12-12-97 , Rec. 3153/96-; 03-2-00, Rec. 1430/99-; 14-09-01, Rec. 2142/00-; 27/12/02, Rec. 1259/02-; 16-06-03, Rec. 3054/01-; 11/11/03, Rec. 3898/02-; 20-09-03, Rec.1741/02-; 03-10-05, Rec. 3911/04-; 30/11/05, Rec. 3630/04-; 14/03/06, Rec. 66/05; 24-04-07, Rec. 36/06-; 21-09-07, Rec. 763/0-; 26-09-07, Rec. 664/06-; 04-12-07, Rec.1377/06, y 4-3-2008, Rec. 1310/07 ).

La delimitación fronteriza entre los casos de descentralización productiva lícita -la contrata- y de cesión ilegal de trabajadores es sin duda compleja y problemática , acaso, como afirma autorizada doctrina, por el manifiesto desfase mostrado entre los fenómenos económico-jurídicos que engloba, en rápida evolución y desarrollo, y su insuficiente, intrincado, complejo y variado régimen jurídico.

Se trata, en efecto, de un fenómeno organizativo empresarial que ha experimentado en un número escaso de años una importante intensificación en España, debido, entre otras muchas causas, a la necesidad de lograr una mayor competitividad y mejorar la relación calidad/precio, originando simultáneamente una expansión de la dimensión productiva empresarial y un adelgazamiento en sus estructuras, desvinculándose parte del proceso productivo del control directo del empresario que asume su resultado final.

En este orden de ideas, la empresa tradicional que imperó desde la segunda mitad del siglo XIX hasta el último tercio del siglo XX, concentrando bajo una misma titularidad las distintas fases del proceso productivo, ha dado paso en los albores del siglo XXI , y aún antes, a otro modelo empresarial, el que se ha dado en llamar post-fordista o toyotista, en el que la competitividad exige la reducción de costes, la especialización del trabajo y la calidad del producto, en un mercado caracterizado por la globalización de la producción, adaptándose la organización de las empresas a las nuevas exigencias del mercado, adelgazando sus estructuras, especializando a sus trabajadores, pues la cualificación profesional es equivalente a calidad y rentabilidad en el trabajo, alterando el perfil de la mano de obra dependiente, externalizando actividades básicas de su círculo productivo que antes reservaba a su propio personal, todo lo cual ha terminado por influir también en el sector público y en la propia Administración cuando actúa como empresario. Se ha llegado a decir que el profesional liberal es el prototipo del trabajador moderno [A. Selma Penalva: "Los Límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española", 2007, p.36].

El fundamento de la descentralización productiva lícita hay que encontrarlo en el artículo 38 de la Constitución de 1978 que garantiza la libertad de empresa dentro de una economía de mercado, y en la cual se integra la libertad de organización y dirección de la actividad productiva, en línea con el art. 1 del ET , así como en el principio de la división en el trabajo, lo que habrá de armonizarse con los derechos laborales, sindicales y de seguridad social de los trabajadores y precisarse para evitar que tal forma de actuación empresarial encubra una actuación en fraude de ley, esquivando su propia condición. Por lo que mal cabe un empleador se escude en la libertad empresa para justificar la cesión ilegal. Sencillamente, quien así actúa, no está ejercitando la libertad de empresa. (STSJ de Madrid, Sección 1ª, de 6-10-2008, Rec. 2875/2008).

La distinción entre lícita contratación de obras y servicios entre empresas del art. 42 ET de la falsa contrata o cesión ilegal del art. 43 ET deberá llevarse a cabo mediante un examen exhaustivo de las circunstancias presentes, ( STS UD 30-5-2002, Rec. 1945/2001 ),pudiéndose afirmar estamos ante la primera figura cuando concurren los siguientes elementos que tienen valor indicativo u orientador ( SSTS UD 3-1-2005, Rec. 3911/2004 y 14-3-2006, Rec. 66/2005, y STSJ País Vasco 7-2-2006, Rec. 2541/2005, Canarias/Las Palmas 16-1-2006, Rec. 690/2003 y Aragón 5-4-2006, Rec. 189/2006 ):

-Que la empresa contratista disponga de una organización con existencia autónoma e independiente, habiendo quedado válidamente constituida y cumplido con los trámites formales para su puesta en funcionamiento.

-Que la empresa contratista cuente con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de una actividad. Entre los medios materiales con máquinas, instalaciones y herramientas necesarias, y entre los medios personales la existencia de distintos grupos profesionales y personal directivo.

-Que la empresa contratista organice, dirija y controle el desarrollo de su propia actividad ejercitando las funciones inherentes a la condición de empresario de manera efectiva, no de manera general sino en relación con el trabajador concreto y no actuando como mero delegado de la empresa principal.

-Que la empresa contratista asuma las responsabilidades y los riesgos propios de su actividad.

-Que desarrolle la empresa contratista una actividad específica y diferenciada de la actividad de la empresa principal, aunque complementaria de ésta.

La doctrina jurisprudencial (SSTS UD 3-10- 2005, Rec. 3911/2004, y 4-3-2008, Rec.1310/2007 )ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales, y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico tales como capital, patrimonio, solvencia y estructura productiva.

De toda esta doctrina jurisprudencial se advierte, sin gran dificultad, que la llamada cesión mediata o indirecta de trabajadores, legalmente admitida por el inalterado artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , requiere Si estas circunstancias no concurren y se utiliza, por tanto, de modo anormal o irregular el negocio jurídico de la contrata o subcontrata se estará ante el hecho ilícito de la cesión ilegal de mano de obra, hasta ahora, absolutamente prohibido. (STSJ Madrid 23-6-2008, Rec. 1380/08)

Lo relevante y decisivo para distinguir la cesión de la contrata reside en el dato de que exista una fase o un sector de la actividad de la empresa principal, nítidamente diferenciado, cuya realización se encarga a un tercero; que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista; y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado. (SSTSJ Madrid 5-5-2008, Rec. 1169/2008 y 2-6- 2008, Rec. 1874/2008 ).

El ejercicio del poder directivo empresarial en las estructuras empresariales complejas, como afirma autorizada doctrina científica, (Montoya Melgar) corresponde únicamente al contratista, mientras que el empresario principal es un tercero frente a los trabajadores contratados; al no ostentar respecto de ellos la condición de empleador carece de título contractual para dirigir su trabajo. Es decir, los trabajadores del contratista sólo tienen un empresario, que es éste; en la estructura productiva compleja que componen la empresa principal y la contratista no existen, pues, dos empresarios laborales sino sólo uno, en tanto que la facultad civil del empresario principal de controlar la prestación del contratista no se extiende ni lleva incluida la posibilidad de control de la prestación de los trabajadores del contratista, careciendo de título jurídico originario para ejercitar funciones directivas sobre los trabajadores del contratista.

SEXTO.- Como expresa la STS UD 17-1-2002, Rec. 3863/2000 , la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados, en una relación triangular o tripolar:

A). Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

B). Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

C). Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

En ocasiones, el mero el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no es suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las SSTS UD 17-7-1993, Rec. 1712/1992, y 15-11-1993 Rec. 1294/1992 , que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se calificó como laboral.

SEPTIMO.- La reforma de mayo de 2006, sintetizando los criterios asentados por el TS para distinguir las contratas de obras y servicios lícitas del prestamismo prohibido, pasa a dar una nueva redacción de la cesión ilegal de trabajadores en el art. 43.2 del ET , del siguiente tenor:

"En todo caso , se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

La redacción del precepto, al identificar los supuestos de cesión ilegal, no constituye un numerus clausus sino apertus, ya que será posible incurrir igualmente en cesión ilegal de trabajadores aun cuando no nos encontremos en alguna de las circunstancias antes apuntada.

Entre otros criterios tenidos en cuenta por la doctrina judicial para identificar la falsa contrata, distinguiéndola de la lícita subcontratación, están los que a continuación mencionamos:

A). Asunción del núcleo del proceso productivo por la empresa principal faltando justificación técnica por la contratista. Este es el caso contemplado en nuestra sentencia de 6-10-2008, [Sección 1ª, TSJ Madrid, Rec. 2875/2008 ].

B).El de preponderancia o prevalencia del suministro de trabajadores con localización del servicio en las instalaciones de la empresa principal, supuesto analizado por la STS UD 16-6-2003, Rec. 3054/2001 , que examinaba un caso en el que, dadas las dificultades de calificación, atendiendo al conjunto de los datos disponibles en relación con las características de la actividad desarrollada, el TS llega a la conclusión de que prevalece el suministro de trabajadores sobre el desarrollo de una actividad empresarial propia por parte de la contratista dotada de la necesaria autonomía. En efecto, aunque se indica que la empresa auxiliar contaba con material propio, no se precisaba cuál pudiera ser éste, y lo cierto era que los elementos esenciales para el desarrollo de la actividad contratada, a excepción de los trabajadores, pertenecían a la principal que aportaba el local en el que se realiza el trabajo y el equipo telefónico e informático preciso para la ejecución de las tareas de información y captación de clientes. No se le ocultaba al Tribunal Supremo hay actividades típicas de la descentralización productiva del artículo 42 del ET , como es el caso de las contratas de limpieza y de seguridad, que se realizan siempre en los locales de la empresa principal, pero se justifican por la propia naturaleza del servicio concertado -limpieza, vigilancia- que exigen esta localización, mientras que en el asunto sometido a su consideración la localización del servicio en la principal revelaba la ausencia de soporte empresarial en la empresa que actúa como contratista. Conclusión reforzada con la aportación por la principal de los instrumentos de producción esenciales, con lo que el supuesto se aproximaba al de los "locutorios telefónicos," objeto de análisis en la STS 17-7-1993 , no pudiéndose considerar empresario, aunque formalmente ejerza funciones propias de éste en la gestión de personal, a quien no controla los medios indispensables para la realización de su actividad empresarial.

C). El de aportación de los medios productivos básicos y ejercicio del poder de organización y dirección por la empresa principal para así suplir sus limitaciones de plantilla. (STSJ Madrid 16-7-2007, Rec. 561/2007).

D). El de la forma de pago por la principal a la contratista.

Si se pacta una retribución fija mensual a abonar por la empresa principal a la contratista, asumiendo así los riesgos de su actividad esta última, se sostiene judicialmente hay indicios para deducir no existe una cesión ilegal de trabajadores, mientras que, si por el contrario, el precio del contrato civil entre empresas se fija atendiendo, por ejemplo, al número de teleoperadores cedidos, horas de trabajo realizadas, tarifas por unidad de tiempo, tipo de jornada diurna o nocturna, se interpreta concurre un indicio de cesión ilegal. Este es el criterio seguido por STS UD 16-6-2003, Rec. 3054/2001, y SSTSJ Madrid 19-5-2008, Rec. 480/2008 , y 6-10-2008, Rec. 2875/2008.

OCTAVO.- Ha llegado el momento, después de examinar la doctrina científica y jurisprudencial que centra la cuestión aquí debatida, de que demos respuesta a la censura jurídica desplegada por el recurrente, y aun reconociendo, como suele acontecer en estos casos, se entremezclan aspectos escurridizos y fronterizos entre la lícita subcontratación y la falsa contrata, creemos son preponderantes los primeros, para al fin y a la postre entender no estamos ante una cesión ilegal de trabajadores. En efecto, si bien el actor recibe algunas instrucciones del personal de TVE son más bien derivadas del control o supervisión último por la empresa principal del resultado pactado por mor del contrato civil suscrito con la contratista, habida cuenta de la peculiaridad del servicio de atención en el denominado comedor de invitados y otros servicios extraordinarios. Más bien, tales instrucciones, conforman una subordinación técnica pero no jurídica a la empresa principal. Estamos, por lo demás, ante la existencia de dos reales empresas, con entramado organizativo y con personal y patrimonio propios que se prestan, una a la otra, un determinado servicio el marco de la actividad de restauración propia de la empresa contratista, revelándose, dicha actividad, como tangencial respecto de la que caracteriza a la empresa principal o contratante. Nótese, en su consecuencia, cómo existe justificación técnica de la contrata, y, por otra parte, la empresa auxiliar aporta un importante componente de los medios materiales. La empresa cesionaria cuenta con un responsable o encargado en RTVE que resuelve las incidencias laborales y controla a su propio personal (hecho probado cuarto) poniendo en juego su propia dirección y gestión, no facturándose en función de un precio hora o jornada de trabajo sino por servicio realizado, suministrando al trabajador el uniforme de empresa y asumiendo Arturo Grupo Cantoblanco, en última instancia, la organización, riesgo y control de la prestación de un servicio de calidad a la principal, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación íntegra de la sentencia que no ha infringido la normativa invocada por el recurrente. Sin costas, en aplicación del art. 233 LPL .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gines contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 23 de los de MADRID de fecha 16 DE ENERO DE 2009 , en sus autos 539/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente contra ARTURO GRUPO CANTOBLANCO, S.L, CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA, S.A y ENTE PUBLICO RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA, S.A, en reclamación de CESION ILEGAL DE MANO DE OBRA. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000004260/09ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.