Sentencia SOCIAL Nº 2731/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2561/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2561/19-C, sentencia nº 2731/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO

Dª. Mª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a siete de Noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2731/19

En el recurso de suplicación interpuesto por la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), representada por la Sra. Letrada Dª. Francisca Funes Estepa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en sus autos núm. 0501/18; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado,quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra MEDITERRÁNEA DE CÁTERING S.L., IRCO RESTAURACIÓN COLECTIVA S.L., COL SERVICOL S.L., CATERING PEREA ROJAS S.L. y CATERING VILLABLANCA S.L., en demanda de conflicto colectivo, se celebró el juicio y el 21 de enero de 2019 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- 1. En el pliego de prescripciones técnicas que rigió la contratación por la Agencia Pública de Andalucía de la gestión del servicio de comedor en los centros docentespúblicos dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía (EXPEDIENTE 0048/ISE/2016/SC) - que obra a los folios 179 y ss, y doy por reproducido en lo no expuesto-, se establecía:

Objeto. 1.3 (f. 179).

El presente pliego de prescripciones técnicas tiene por objeto definir las características técnicas necesarias para la gestión del servicio público de comedor escolar en los Centros docentes Públicos dependientes de la Consejería de Educación que se relacionan en los Anexos I-A y I-A BIS del PCAP.

Se entiende por servicio público de comedor escolar el desarrollo de la actividad educativa y de alimentación de los alumnos en los comedores escolares bajo la responsabilidad de la autoridad educativa.

El servicio público de comedor escolar, a efectos del presente pliego, comprende la

elaboración y distribución de la comida de mediodía, incluido su almacenamiento en

las debidas condiciones de higiene y seguridad alimentaría hasta su consumo por los usuarios, preparación de las mesas, platos, vasos, cubiertos, servilletas, bebidas y todo lo necesario para consumir el menú, así como la retirada y limpieza de los mismos después de la comida, y la limpieza de mesas y local del comedor, así como la atención al alumnado tanto en el tiempo destinado al almuerzo como en los inmediatamente anterior y posterior al mismo.

Vinculación jurídica del personal al adjudicatario. 5.1 (f. 182, vuelto).

Como ya se ha expresado, será de exclusiva cuenta del adjudicatario la retribución del personal que emplee en la prestación del servicio objeto de contratación. En este sentido, el adjudicatario se compromete a retribuir adecuadamente a todo el personal que preste este servicio, sin que pueda abonar a los profesionales un salario por debajo de la Tabla Salarial vigente y actualizada del I Convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva (Resolución de 24 de febrero de 2016, de la Dirección General de Empleo. BOE nº 70 de 22 de marzo de 2016) o regulación que sustituya a la anterior, que será el Convenio de Referencia y aplicación para todo el personal que preste el servicio público de comedor escolar.

Subrogación de personal 5.1.1 (f. 183)

A los efectos previstos en el artículo 120 del TRLCSP 3/2011, de 14 de noviembre, y en los correspondientes convenios colectivos sectoriales en relación con la subrogación del personal, se facilitará a los licitadores en el PCAP un anexo con la relación de las personas trabajadoras que estén prestando el servicio en la actualidad en los centros objeto del presente contrato.

A este respecto, en dicho anexo, se relaciona el personal adscrito a los diferentes centros y sujeto a una subrogación por el contratista. En dicha relación se especifican al menos los siguientes datos:

- Centro escolar y código de centro.

- Iniciales del trabajador/a

- Categoría profesional

- Tipo de contrato

- Antigüedad en el contrato

- Nº de horas diarias

- Convenio colectivo aplicado hasta la fecha

Al personal subrogado igualmente se le aplicará, el Convenio Colectivo de referencia que se indica en el apartado 5.1 del presente Pliego.

Cuidadores. 5.2.4 (f. 184).

En todos los comedores escolares habrá cuidadores y, en su caso, personal de atención a los alumnos que bajo las directrices del director del centro, directamente o a través del responsable de comedor, atenderán a los usuarios del comedor, especialmente a los alumnos de educación infantil.

Los Cuidadores desarrollarán las siguientes funciones:

- El Cuidado y apoyo al alumnado, que por su edad o necesidades educativas especiales asociadas a condiciones personales de discapacidad, necesiten la colaboración y soporte de una persona adulta en las actividades de alimentación y aseo.

- El cuidado y mantenimiento de la higiene de los niños. A este respecto se insistirá en el lavado de manos, antes y después de la comida, bien con agua y jabón o mediante la distribución de toallitas húmedas. Las toallitas deberá aportarlas el concesionario.

Del mismo modo se hará hincapié en el lavado y cepillado de dientes tras la ingesta.

- Acompañará al alumnado usuario del servicio público a las referidas instalaciones

teniendo especial cuidado con el alumnado de educación infantil.

- La adopción de las medidas necesarias para que en caso de existencia de turnos de comedor no se impida una ingesta satisfactoria en aquellos alumnos/as que precisen mayor tiempo.

- Desarrollo de programas de Autonomía Personal del alumnado, en relación con la

alimentación y aseo.

- Proporcionar orientaciones en materia de educación para la salud y de adquisición

de hábitos sociales, realizando actividades educativas y de tiempo libre, a desarrollar en los períodos anterior y/o posterior a la utilización del servicio público de comedor, que reflejen la dimensión educativa del comedor y favorezca el desarrollo de hábitos relacionados con la alimentación y la higiene. Dichas actividades deberán estar previamente aprobadas por el Consejo Escolar del correspondiente Centro Educativo quien tras su aprobación lo incluirá en el Plan Anual de Centro.

2. En el pliego de cláusulas administrativas particulares del mismo expediente (f. 201 y ss) , anexo I (f. 236), se establecía:

- Plazo de ejecución: dos años a partir de la formalización del contrato o desde la fecha fijada en el documento contractual (f. 239).

- Posibilidad de subcontratación de prestaciones accesorias: Sólo podrán subcontratarse como prestación accesoria a las que constituyen el objeto de este contrato, de conformidad a lo dispuesto en el art. 239 TRLCSP, el transporte y la distribución de comidas... (f. 247).

- Los lotes correspondientes a la provincia de Córdoba eran para cocina de catering

del 11 al 14 (f. 258 y ss), incluyendo dentro de cada lote entre 21 a 23 centros escolares.

Para cocina in situ los lotes 62, 63 y 64, con un colegio cada uno (f. 274).

- En el anexo X (información sobre las condiciones de los trabajadores a los que les

afecta la subrogación) se indicaba que el convenio colectivo aplicable era el estatal del sector laboral de la restauración colectiva (BOE 22/3/2016). Se establecía una relación de los trabajadores a subrogar. En la provincia de Córdoba, en cocina de catering a los monitores se les aplicaba o bien el convenio de hostelería de Córdoba o el de enseñanza y formación no reglada, conforme obra a los folios 354 y ss. En cocina in situ a todos los monitores de los tres centros escolares se le aplicaba el convenio de hostelería de Córdoba (f. 469).

3. Por resolución de 2/9/18 se procedió a la adjudicación de los distintos lotes (f. 497 y ss, f. 1474 y ss y 1488 y ss), resultando adjudicatarias:

- MEDITERRÁNEA DE CÁTERING SL: lotes 11, 13 y 14.

- IRCO RESTAURACIÓN COLECTIVA SL: lote 12.

- CATERING PEREA ROJAS SL: lote 62.

- COL SERVICOL SL: lotes 63 y 64.

SEGUNDO.- 1. En el pliego de prescripciones técnicas que rigió la contratación por la Agencia Pública de Andalucía de la concesión del servicio público de comedor escolar, sujeto a regularización armonizada en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía (EXPEDIENTE 00114/ISE/2017/SC) -que obra a los folios 533 y ss, y doy por reproducido en lo no expuesto-, se establecían las mismas prescripciones que en el expediente 0048/ISE/2016/SC en relación al: objeto. 1.3 (f. 533), vinculación jurídica del personal al adjudicatario. 5.1 (f. 540), Subrogación de personal 5.1.1 (f. 541) y los cuidadores. 5.2.4 (f. 542).

2. En el pliego de cláusulas administrativas particulares del mismo expediente (f. 572 y ss) , anexo I (f. 607), se establecía igualmente el mismo plazo de ejecución (f. 610) y la misma posibilidad de subcontratración (f. 618).

- Los lotes correspondientes a la provincia de Córdoba eran para cocina de catering

del 19 a 21 (f. 630 y ss), incluyendo dentro de cada lote entre 6 a 8 centros escolares. Para cocina in situ los lotes 100 y 101, con un colegio cada uno (f. 655).

- En el anexo X (información sobre las condiciones de los trabajadores a los que les

afecta la subrogación) se indicaba igualmente que el convenio colectivo aplicable era el estatal del sector laboral de la restauración colectiva (BOE 22/3/2016). Se establecía una relación de los trabajadores a subrogar y en la provincia de Córdoba. En cocina de catering a los monitores se les aplicaba como convenio de origen el convenio de hostelería de Córdoba (en cuyo caso el convenio de aplicación era el mismo) o de manera mayoritaria el de enseñanza y formación no reglada, en cuyo caso el convenio de aplicación pasaba a ser el estatal de restauración colectiva (f. 719 y ss). En cocina in situ a todos los monitores de los dos centros escolares se fijaba como convenio de origen y de aplicación a los monitores el convenio de hostelería de Córdoba (f. 834).

3. En fecha 21/9/17 se anunció la adjudicación de la concesión de los servicios (f. 846 y ss), resultando adjudicatarias:

- IRCO RESTAURACIÓN COLECTIVA SL: lotes 19 a 21 y 100.

- CATERING VILLABLANCA SL: lote 101.

TERCERO.- 1. En BOP de 7/6/16 se publicó el acta de la reunión de comisión paritaria de Convenio Colectivo de Hostelería de Córdoba de 20/4/16, en la que se acordaba (f. 858):

'Respecto a la propuesta de SMC-UGT de añadir en artículo 24º del Convenio Colectivo y en tablas salariales las categorías profesionales de Auxiliar de Cocina y

Monitor de de Colectividades, la Comisión Paritaria acuerda en aplicación del artículo 1º del referido Convenio por adecuación imperativa al IV y V ALEH, proceder a su inclusión, dando conocimiento a la autoridad laboral de la modificación de dicho artículo, quedando redactado el párrafo quinto del artículo 24º del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería:

Grupo V: Ayudante de cocina, repostería, recepción, conserje, bodeguero, cafetero,

economato, dependiente, camarero. Auxiliares de administración, caja y facturistas.

Camarera de pisos, Taquillero y ordenanza de salón. Ayudante de calefactor, jardinero, albañil, fontanero, carpintero, electricista y pintor, portero de noche, recibidor de salas de fiesta, guardarropa, pinche, fregador/a, marmitón, ascensorista, vigilante, portero de servicios, mozos de equipajes y habitaciones, planchador/a, limpiador/a, botones mayores de 18 años, personal de lencería, preparador/montador de catering, ayudante equipo de catering, Auxiliar de cocina, Monitor/a de colectividades.

2. En BOP de 9/2/18 se publicó el acta de la reunión de comisión paritaria de Convenio Colectivo de Hostelería de Córdoba de 27/12/17, en la que se acordaba:

'Respecto a la consulta de FeSMC de UGT, resolvemos en los siguientes términos:

Que las empresas que se dedican a la restauración colectiva con los CNAE correspondientes a 'Servicios de Comidas y Bebidas' (CNAEs 5610, 5621, 5629 y

5630) están en el ámbito funcional del ALEH, y por consiguiente en el ámbito funcional y personal de este convenio, por tanto a las monitoras-cuidadoras de colectividades, como al resto de categorías profesionales, de las referidas empresas, que operan en los comedores escolares de la Junta de Andalucía, deben aplicar este convenio colectivo, mientras el mismo tenga vigencia'.

3. La Comisión Consultiva Nacional de convenios colectivos emitió dictamen el 25/2/14 en el que considera de aplicación el Convenio colectivo marco estatal de ocio educativo y animación sociocultural consistente en actividades complementarias a la educación formal con el objetivo de desarrollar hábitos y habilidades sociales como forma de educar íntegramente a las personas, a las empresas cuya actividad principal comprenda alguna de las siguientes actividades: ... actividades educativas en el comedor escolar (f. 1.709 y ss).

En dictamen de 12/11/14 la misma Comisión informó que resulta de aplicación el Convenio colectivo de Ocio Educativo y Animación Sociocultural (BOE 8/3/11), para

actividades de aula matinal, de servicios de monitores de comedor escolar y actividades extraescolares y socio-recreactivas... (f. 1713 y ss).

CUARTO.- La documentación aportada por la demandante a los folios 863 y ss (impugnada) se obtiene de buscadores comerciales de empresas, indicándose:

- MEDITERRÁNEA DE CÁTERING SL tiene por actividad 'otros servicios de comidas' y CNAE 5.629.

- CATERING PEREA ROJAS SL: tiene por actividad 'otros servicios de comidas' y

CNAE 5.629.

- CATERING VILLABLANCA SL: tiene por actividad 'restaurantes y puestos de

comida' y CNAE 5610.

- COL SERVICOL SL: tiene por actividad 'provisión de comidas preparadas para

eventos' y CNAE 5621.

QUINTO.- 1. Por este juzgado se siguió proceso 520/2016 de conflicto colectivo a instancia de CCOO y las empresas MEDITERRÁNEA DE CÁTERING SENIOR SL,

MEDITERRÁNEA DE CÁTERING SL y MEDICAT COLLEGE SL en la que se sustanciaba una reclamación similar a la presente pero derivada de de la adjudicación a MEDITERRÁNEA DE CÁTERING SL de los lotes correspondientes en los expedientes de adjudicación 0013/ISE/2010/SC, 00111/ISE/2012/SC y 00255/ISE/2015/SC. La sentencia de 15/9/16, desestimatoria, fue confirmada por otra posterior con nº 1155/2017 del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de 19/4/17.

En esta sentencia, firme, se indicaba en su fundamentación jurídica:

La labor de los monitores no es de hostelería, sino de 'vigilancia y educación en los

comedores inculcando hábitos higiénicos, de orden y convivencia, aportándoles a los alumnos habilidades sociales'.

Hay que recordar para finalizar que las funciones de monitor no son sencillamente el auxilio al comensal, propio de comedores colectivos, su trabajo conlleva una parte educativa, formativa y de cuidado sustancial a menores que además de comer, necesitan ser educados, y en esta realidad, parece mucho más cercano en un conflicto entre convenios, el Convenio Colectivo marco estatal de ocio y animación sociocultural, que además de recoger como actividad empresarial la educativa, incluye en su articulado el trabajo en comedores escolares y la categoría profesional de monitor.

2. Los trabajadores que han trabado en la provincia de Córdoba como monitores en

los servicios de comedor de los colegios públicos en virtud de las distintas adjudicaciones realizadas tras las concesiones operadas, han visto cómo se subrogaban las distintas adjudicatarias. Estas empresas tomaban distintas decisiones en temas como la subcontratación y el convenio a aplicar. A la vez existía una diversidad de actividad, distinguiéndose los cocineros y ayudantes de cocina por un lado, y los monitores y categorías similares por otro. Ello llevó a la administración a indicar en los pliegos de prescripciones técnicas el personal a subrogar y el convenio que les era de aplicación. En esta situación, dependiendo de lotes, centros escolares y antigüedades, a unos monitores se les aplicaba por las sucesivas contratas el convenio de hostelería de la provincia de Córdoba, a otros convenios como el de ocio educativo y animación sociocultural (f. 1.129 y ss) o el convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada (f. 1.646 y ss). La situación cambia al menos desde el 2016 cuando el expediente de adjudicación 0048/ISE/2016/SC no permite la subcontratación de la actividad analizada y establece como convenio a aplicar el Convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva (BOE nº 70 de 22 de marzo de 2016).

SEXTO.- 1. La parte actora fundamenta su petición en el art. 1 del convenio colectivo provincial de hostelería de Córdoba (BOP 23/10/14). Su art. 1, establece en el párrafo 1º:

El presente convenio regula las relaciones laborales entre las empresas y sus trabajadores que desarrollan sus funciones dentro de Córdoba y su provincia y estén o puedan estar incursos en el texto del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería Resolución de 20 de septiembre de 2010 y modificaciones posteriores.

2. El V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería (BOE 21/5/15) establece en su art. 4 (ámbito funcional):

Este Acuerdo es de aplicación a las empresas y a los trabajadores y trabajadoras del sector de hostelería.

Se incluyen en el sector de hostelería las empresas, cualquiera que sea su titularidad y objeto social, que realicen en instalaciones fijas o móviles, ya sea de manera permanente, estacional o temporal, actividades de alojamiento de clientes en hoteles, hostales, residencias, viviendas comercializadas con fines turísticos, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, centros de camping y, en general, todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje a clientes; asimismo, se incluyen las empresas que presten actividades de servicio de comida y bebida para su consumo por el cliente, en restaurantes, catering, comedores colectivos, cadenas de restauración moderna; locales de comida rápida: pizzerías, hamburgueserías, bocadillerías, creperías; cafés, bares, cafeterías, cervecerías, tabernas, freidurías, chiringuitos de playa, pubs, terrazas de veladores, quioscos, cruasanterías, heladerías, chocolaterías, locales de degustaciones, salones de té, 'cibercafés', gastrobares, kebabs, ambigús, salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos, billares y salones recreativos, así como los servicios de comidas o bebidas en casinos de juego y bingos.

La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas actual o futura. La inclusión, en su caso, requerirá pacto previo de la Comisión negociadora de este Acuerdo.

En su art. 17.C.q) indica:

Monitor/a o Cuidador/a Colectividades: participará en los trabajos y tareas propias y

necesarias para el cuidado, atención y entretenimiento de un colectivo de personas.

Su responsabilidad supone la presencia física durante el tiempo de prestación del servicio, con independencia del lugar de desempeño de su puesto de trabajo: comedor escolar, autobús escolar o discrecional, centro de entretenimiento, parques recreativos e infantiles, etc. Cumplir las normas generales y las instrucciones recibidas de la dirección del centro, con sujeción a las normas y requisitos establecidos por la autoridad educativa, sanitaria o cualquier otra con competencia en la materia, velando por el mantenimiento del orden en los lugares en que desempeñe su trabajo. Informar inmediatamente de cualquier incidencia que se produzca a su inmediato superior y al director del centro cuando así se establezca. Además de las hasta aquí expuestas con carácter general, las que a continuación se describen, según el lugar de desempeño del puesto de trabajo. Comedor o áreas de entretenimiento: asistir y ayudar a los comensales a cortar y pelar los alimentos. Tener conocimientos básicos de primeros auxilios, normativa técnico sanitaria, condiciones higiénico-sanitarias de alimentos, bebidas y conservación de los mismos. Tener los conocimientos básicos para poder orientar en la educación para la salud, la adquisición de hábitos sociales, educación para la convivencia y educación para el ocio y tiempo libre, así como otras actividades educativas. Colaborar en el servicio de hostelería. En los supuestos que existan requisitos establecidos con la administración del centro y/o autonómica y estos fuesen obligatorios, deberá estar en posesión de los mismos. Autobús: ejercer la vigilancia sobre los pasajeros en el interior de los transportes escolares o de ocio durante el trayecto así como en las operaciones de acceso y abandono del vehículo. Cuidándose de que se encuentren correctamente ubicados y sentados en sus respectivas plazas; de que hagan uso del cinturón en los supuestos que fuese obligatorio o aconsejable; de atender las necesidades que pudiesen requerir, así como, en su caso, de la recogida y acompañamiento de los pasajeros desde y hasta el interior de los lugares de destino.

Por su parte, el art. 59.1 determina:

1. Se entiende por servicio de colectividades o restauración social, aquel que realizado por una empresa interpuesta entre la empresa principal (cliente) y el comensal, presta un servicio hostelero y procede a elaborar y transformar los alimentos mediante un sistema y organización propios, en las instalaciones del mismo 'cliente' o en las suyas propias, sirviendo siempre con posterioridad, dichos alimentos en los espacios habilitados al efecto por los clientes y percibiendo por ello una contraprestación.

Asimismo se incluyen dentro del ámbito de aplicación de este capítulo los servicios

hosteleros prestados en virtud de concesiones administrativas por las empresas pertenecientes al subsector de colectividades o restauración social, por ejemplo en

centros de enseñanza, hospitales y aeropuertos, entre otros.

3. El Convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva (BOE

22/3/16) establece en su art. 2, ámbito funcional:

De acuerdo con lo previsto en el artículo 59.1 del Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería el ámbito de aplicación funcional será el de las empresas y trabajadores/as del sector de Restauración Colectiva. Se entiende por servicio de restauración colectiva, aquel que realizado por una empresa interpuesta entre la empresa principal (cliente) y el comensal, presta un servicio hostelero y procede a elaborar y transformar los alimentos mediante un sistema y organización propios, en las instalaciones del mismo 'cliente' o en las suyas propias, sirviendo siempre con posterioridad, dichos alimentos en los espacios habilitados al efecto por los clientes y percibiendo por ello una contraprestación. Asimismo se incluyen dentro del ámbito de aplicación de este capítulo los servicios hosteleros prestados en virtud de concesiones administrativas por las empresas pertenecientes al subsector de restauración colectiva. Se excluyen expresamente del ámbito de aplicación las actividades de catering aéreo así como la hostelería tradicional que se presta en espacios destinados al transporte (aeropuertos, estaciones de autobuses, estaciones ferroviarias, etc.)

Son de restauración colectiva las empresas que, mediante un contrato o una concesión administrativa, sirvan comidas y/o bebidas a contingentes particulares y no al público en general. Así como las diversas unidades de gestión anexas abiertas al público que la contrata, concesión o contrato de prestación incluya si fueran auxiliares de aquella (prestaciones accesorias en el denominado 'cliente cautivo').

Se incluyen en el ámbito funcional las actividades auxiliares como el asesoramiento y gestión en materia dietética, el suministro de materias primas al cliente principal y

cuantas actividades auxiliares complementen el servicio de restauración. Se incluye

expresamente el 'catering' de eventos realizado por las empresas encuadradas en

este ámbito de aplicación.

Asimismo, quedan integradas en el campo de aplicación de este Convenio, las empresas y los centros de trabajo que tengan como actividad principal las propias del sector de la restauración colectiva. Por lo que será de aplicación a las empresas del grupo empresarial, cuando desarrollen otras actividades complementarias o afines. Y cuando presten sus servicios principalmente en el espacio físico en el que despliega su actividad la empresa principal.

Se excepcionan expresamente del ámbito, las actividades reguladas en el Convenio Colectivo de Gestión Directa del País Vasco y el Convenio Colectivo de Monitores de Aragón.

El art. 5, ámbito temporal, establece:

Sin perjuicio de las situaciones de concurrencia (que deberán de respetarse si son imperativas) el presente convenio colectivo será de aplicación con una vigencia inicial desde el 1 de enero del 2015, hasta el 31 de diciembre de 2018, salvo que en el propio texto se indique otra vigencia distinta para alguna concreta materia.

No obstante, es voluntad de los firmantes la aplicación de este I Convenio Colectivo

Estatal de Restauración Colectiva en todas las provincias y comunidades autónomas del estado, por lo que y a los efectos de inclusión de algunas provincias o comunidades autónomas, su vigencia se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2019.

DA. 2ª. Reglas de concurrencia:

El presente acuerdo se suscribe al amparo de lo dispuesto en el artículo 83.2 ET respecto del ámbito sectorial de colectividades descrito en el artículo 1 del presente

Convenio. Por lo que, además de tener, rango de convenio colectivo, regula la estructura y las reglas de concurrencia entre diferentes ámbitos.

El presente convenio,y salvo acuerdo expreso, se aplicará en cada territorio (y dentro de él en cada ámbito funcional) a la finalización de la vigencia inicial ordinaria de los convenio de aplicación anteriores. Teniendo en cuenta, a tal efecto, la fecha de constitución de la mesa de negociación del presente Convenio.

A partir de cada concreta entrada en vigor del presente convenio, los convenios que

estuvieran aplicándose, dejaran de regular el ámbito de colectividades aunque no modifiquen la descripción de su ámbito funcional sectorial con denominaciones genéricas de hostelería o cualquier otra denominación similar comprensiva del presente ámbito funcional de los puestos de trabajo del sector de colectividades. En

consecuencia, será prioritario y excluyente este convenio desde su entrada en vigor

respecto de cualquier otro posible a excepción de lo recogido en el articulo 84.2 del

ET; aplicándose el presente criterio junto con el de la pérdida de vigencia natural y la fecha de constitución de la mesa negociadora del presente convenio para la resolución de cualquier conflicto de concurrencia entre convenios de distintos ámbitos.

DT 1ª. Aplicación de las condiciones contenidas en los convenios colectivos sectoriales de hostelería a la plantilla de las empresas que vengan aplicando los mismos al personal con puesto u ocupación de monitor/a.

Las empresas que vinieran aplicando los convenios colectivos de hostelería a puestos u ocupaciones de monitor/a y en los territorios que lo venían haciendo, seguirán aplicando las condiciones contenidas en los mismos al personal vinculado a la entrada en vigor del presente convenio colectivo estatal. Al personal que resulte contratado tras la firma del presente convenio para dichos puestos u ocupaciones, mantendrán las condiciones de los convenios colectivos de hostelería durante la vigencia de los mismos. La comisión paritaria determinará a la mayor brevedad posible las tablas correspondientes con el fin de facilitar su aplicación. Sin embargo, cuando las contrataciones se vinieran realizando fuera de los convenios de hostelería les será de aplicación las reglas de concurrencia respecto a los correspondientes convenios colectivos para las nuevas contrataciones.

Cuando surjan controversias sobre la concreta interpretación y alcance de lo dispuesto en la presente disposición D. Final, entrada en vigor:

Como explicación detallada de la progresiva entrada en vigor, y por tanto, de la aplicación y efectos del presente convenio colectivo, se establece lo siguiente:

Respecto a los convenios que no son de hostelería, entrarán en vigor a su vencimiento inicial.

Y respecto a los de hostelería o de colectividades, entrará en vigor cuando pierdan

cada uno de ellos su vigencia inicial ordinaria, que a título enunciativo se detalla a continuación:

d) Territorios donde entrará en vigor el día 1/1/2018: Cataluña/Catalunya, Ciudad Real, Córdoba, Huelva, Málaga.

4. El Convenio colectivo estatal de ocio educativo y animación sociocultural (BOE

15/7/15), establece en su art. 2, ámbito funcional:

El presente convenio regula las relaciones laborales en las empresas y/o entidades,

privadas, dedicadas a la prestación de servicios de ocio educativo y animación sociocultural, dirigidas a la infancia y juventud, personas adultas y personas mayores.

Las prestaciones de servicios reguladas en este convenio consisten en actividades

complementarias a la educación formal con el objetivo de desarrollar hábitos y habilidades sociales como forma de educar integralmente a la persona, cuya actividad

principal comprenda alguna de las siguientes actividades:

a) Actividades de educación en el ocio, actividades de educación no formal, de guardia y custodia en periodo de transporte escolar, actividades educativas en el comedor escolar, de patio, extraescolares y aulas matinales, refuerzo escolar, campamentos urbanos,...

5. El VII convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada (BOE 29/4/11), fija en su art. 2 como ámbito funcional:

Quedarán afectados por el presente Convenio todas las empresas privadas que se

dediquen a impartir enseñanza y formación no reglada, ya sea presencial, a distancia, semipresencial u on-line. Quedan expresamente excluidas del ámbito funcional de aplicación del presente convenio, las empresas autorizadas para impartir cualquiera de las enseñanzas reguladas en la Ley Orgánica 2/2006 (RCL 2006, 910) de Educación.

En su art. 14 define la categoría profesional de monitor-animador: es a quien la dirección encomienda labores de atención y asistencia a usuarios.

SÉPTIMO.- Se ha cumplido el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente.'

TERCERO.-El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado por MEDITERRÁNEA DE CÁTERING S.L., IRCO RESTAURACIÓN COLECTIVA S.L., CATERING PEREA ROJAS S.L. y CATERING VILLABLANCA S.L..

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión colectiva de que se declare que el Convenio Colectivo de aplicación a todos los monitores/cuidadores, del ámbito funcional de comedores escolares de la provincia de Córdoba, contratados con anterioridad al 31-12-17, es el de Hostelería de la provincia de Córdoba y de la disposición transitoria 1ª y 4ª del Convenio Colectivo Estatal de Restauración Colectiva, se alza el demandante por el solo el cauce del apartado b) del art 193 LRJS proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados; sin denuncia de infracción alguna, sea normativa o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.-El motivo fracasa, como el recurso por las razones que siguen.

La total ausencia de cita de precepto legal infringido o jurisprudencia no es subsanable, ya que el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio 'da mihi factum, dabo tibi ius', que es ajeno al recurso extraordinario, por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso, de modo que no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida (SSSTS 29/09/03 -rec. 4775/02-; 27/04/05 -rec. 4596/03 -; y 16/01/06 -rec. 670/05-)'.

También la STS 13-12-02, rec 1441/02, recuerda que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, en el que no rige el principio 'iura novit curia' y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación. Por ello, la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente en los términos que se derivan de la propia fundamentación de los motivos de impugnación, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no denunciadas, ni ampliar las que se formulan con fundamentaciones que no han sido propuestas en los motivos formalizados.

En fin, decae, como avanzamos, el motivo así articulado y además, al estarse al margen de toda técnica suplicatoria en el planteamiento del recurso.

TERCERO.-El recurso fracasa, además por lo que sigue.

Frente a la resolución judicial se interpone por la actora el presente recurso de Suplicación en el que, al amparo procesal del art. 193 b) LRJS se dice proponer la modificación del hecho probado primero, en sus subapartados 1 y 2, del hecho probado segundo, en sus subapartados 1 y 2, del hecho probado cuarto, y del hecho probado sexto, en su subapartado 2, todo ello sin redacción alternativa alguna y sin cita de medio de prueba concreto en que sustentar la revisión.

Como se ve la parte recurrente no redacta texto alguno que recoja las pretendidas adiciones de ningún Hecho Probado nuevo, no se propone la redacción literal del texto nuevo a introducir, ni se menciona el documento de los autos en el que se basaría la pretendida adición, ni tampoco por qué la adición propuesta se deduce con evidencia de tal documento o pericia, ni menos aún por qué tal adición resultaría trascendental a los efectos del fallo. La consecuencia es que los impugnantes no tiene nada que impugnar puesto que lo que el recurrente llama recurso no es nada, carece de la literalidad que como relato histórico alternativo al consignado en la sentencia pretende introducir.

El que tal pretensión no se efectúa cumpliendo los requisitos que el cauce procesal expresado impone para una adecuada formalización de la revisión fáctica en Suplicación es obvia.

El motivo se formula con técnica propia de una apelación civil, cuestionándose la valoración de la prueba aportada al acto del Juicio oral, e incluso de las afirmaciones realizadas en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia de instancia, desconociendo la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación y lo dispuesto en el art. 196.2 LRJS.

Esta Sala ya ha reiterado los requisitos que deben cumplir la articulación de los motivos de Suplicación para que puedan prosperar, en aplicación de la doctrina Jurisprudencial y de Suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del art. 193 y en el apartado 3 del art. 196 de la LRJS que exige, para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el art. 233, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, tampoco puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Es necesaria la propuesta de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria, que significa llanamente, que este recurso no constituye una segunda oportunidad para que la parte recurrente pueda obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia dictada por del Juzgado de lo Social.

Por otro lado, no debe olvidarse que la facultad revisora de la Sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, como hemos expuesto anteriormente, quedando fuera del recurso la valoración de prueba testifical y el resultado de la prueba de interrogatorio de la parte. Además no se puede cuestionar la convicción realizada por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio de la función privativa que le atribuye el art. 97.2 LRJS, sin el cumplimiento de los expresados requisitos, siendo insuficiente dicho cuestionamiento a los efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en Suplicación.

En este caso, el motivo no refiere el texto concreto que se quiere introducir sino que el único motivo que se propone, recoge en realidad seis aparentes 'submotivos' porque, según se nos dice, son seis los 'Hechos Probados' nuevos que pretende introducir; sin embargo, lo cierto es que no hay ningún hecho probado nuevo redactado y de hecho, ni siquiera se numeran; lo único que hace la recurrente es reproducir en cada 'submotivo' la parte del Hecho Probado de la sentencia que no le gusta y a continuación, argumentar prolija y tediosamente acerca de:

1. La mayor o menor similitud de las funciones de los monitores/cuidadores en la redacción del Convenio Colectivo de Hostelería de Córdoba respecto de las asignadas en los pliegos de condiciones, 'a la vista (sic) del Hecho Probado Primero. 1'.

2. Expresar su opinión acerca del objeto de la concesión; 'a la vista (sic) del Hecho Probado Primero.2.'

3. Afirmar una situación discriminatoria 'claramente expuesta por la testifical desarrollada en el acto de la vista del juicio oral', 'a la vista (sic) del Hecho Probado Segundo. 2.'

4. Considerar prevalente, de forma particular e interesada, la resolución de la Comisión Paritaria sobre el enjuiciamiento realizado en la sentencia, 'a la vista (sic) del Hecho Probado Tercero.2.'.

5. Teorizar acerca del ámbito de aplicación del ALEH, 'a la vista (sic) del Hecho Probado Sexto.2.último párrafo'.

En suma, la sucesiva exposición de alegaciones discrepantes de la sentencia no reúne las características exigibles a un recurso de suplicación; no hay modo de saber qué texto ha de introducirse ex novo en la sentencia ni menos aún, cuál pudiera ser la razón jurídica que justificase la pretensión de añadir tan ignotos hechos probados, que se anuncian pero no se redactan.

CUARTO.-El recurso fracasa, también, por las razones que siguen.

Según el art. 193 apartado b) LRJS el recurso de suplicación tendrá por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Por su parte el art. 196.2 LRJS dispone que en el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

Añadiéndose en su número 3 que también habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca.

No por reiterar será suficiente el advertir que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una segunda instancia, de modo que la relación de hechos probados establecida en la sentencia del Juzgado de lo Social no puede ser modificada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia si no ha sido impugnada por el recurrente, señalándose cuál o cuáles de los hechos declarados probados debe modificarse en virtud del texto alternativo que se proponga precisamente a través de este motivo, es decir, si la parte recurrente no impugna los hechos declarados probados, el Tribunal Superior no puede modificarlos de oficio, y ha de partir necesariamente de ellos para resolver el asunto sometido a su consideración.

Rige, pues, el principio de rogación, salvo cuando se trata de examinar y resolver sobre la competencia jurisdiccional toda vez que tratándose de una cuestión atinente al orden público procesal ha de tener el Tribunal de cualquier grado plena facultad para examinar la totalidad de las actuaciones, estudiando, interpretando y valorando todas las pruebas practicadas para fijar el sustrato fáctico que le permita pronunciarse con acierto sobre la competencia material; todo ello, aunque las partes no lo insten, pues en la ordenación pública y necesaria del procedimiento el principio de rogación ha de ceder en beneficio del buen orden jurisdiccional y de la seguridad jurídica.

Aunque ningún precepto lo disponga expresamente, la lógica exigeque, cuando el recurso tenga por objeto revisar los hechos declarados probados a continuación se deberá examinar las normas sustantivas o la jurisprudencia, y por ello aquel motivo debe articularse en primer lugar, pues para la aplicación de la norma jurídica es presupuesto ineludible la previa fijación de los hechos, y, en todo caso, deben separarse los argumentos o razones relativos a uno u otro motivo, sin mezclar las cuestiones jurídicas con las fácticas. Es decir, ha de mantenerse la debida separación entre los motivos que combaten los hechos declarados probados de la sentencia de instancia y los que se centran en censurarla jurídicamente, y ello, no en virtud de cumplir una exigencia rigorista y de exacerbado formalismo, sino para evitar con tal separación todo confusionismo encubridor de la intención de quien recurre que pudiera ser proclive a propiciar la indefensión de la parte recurrida, finalidad fundamental y esencial de dicha separación.

Debe existir; por otro lado, una interconexión entre los motivos a los que se refiere el art. 193 ap. b) LRJS (los de hechos) y los que se articulan al amparo de la letra c) de dicho precepto (los del derecho), pues si ello no se realizara de la manera indicada se produciría una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos. Ha de tenerse en cuenta que estos últimos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar después en derecho; en síntesis, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

En aquellos supuestos extremos, como es este recurso formulado por la UGT, en que el recurso contiene como única pretensión la de revisión de los hechos declarados probados, sin la correlativa del examen del derecho aplicadoen la sentencia, no queda precisado objeto alguno por parte del recurrente en orden a la modificación del fallo.

En efecto, la exégesis del art. 196.2 LRJS orienta a que las consideraciones del recurso deben constituir un verdadero silogismo constituido por dos proposiciones, una referente a los hechos en que se basa, y otra al derecho que se estima aplicable, para de la exposición de las mismas obtener la deducción que pretende.De otra forma, al instar que se rectifique un hecho, sin extraer la consecuencia jurídica de tal rectificación y su repercusión en el fallo, el recurso queda, de acuerdo con el principio de rogación, vacío de contenido eficaz. Es decir, por ser la suplicación un recurso extraordinario, la actividad revisoria que en el mismo corresponde a la Sala, queda limitada a la materia marcada por el recurrente, de forma tal que, sólo las infracciones denunciadas por éste, pueden ser examinadas en tal fase procesal, y ello aun cuando pudieran existir otras, aun patentes, no acusadas, salvo que por su propia índole trascendieran de modo directo y evidente al orden público, ya que lo contrario equivaldría a atribuir a la Sala, la construcción ex officio del recurso, siendo así que tal actividad corresponde obviamente a la parte recurrente.

En definitiva, de no cumplirse los requisitos de forma, relativos a los hechos y al derecho, el recurso de suplicación debe desestimarse con la consecuencia automática de ver confirmada la sentencia de instanciadefectuosamente impugnada, que es lo aquí acaecido: el recurrente obvia todas y cada una de los anteriores criterios, y la consecuencia es desestimar el recurso y la confirmación de la sentencia mal impugnada.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recursode suplicación interpuesto por la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en sus autos núm. 0501/18, en los que el recurrente fue demandante contra MEDITERRÁNEA DE CÁTERING S.L., IRCO RESTAURACIÓN COLECTIVA S.L., COL SERVICOL S.L., CATERING PEREA ROJAS S.L. y CATERING VILLABLANCA S.L., en demanda de conflicto colectivo, y como consecuenciaconfirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.