Sentencia SOCIAL Nº 2723/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7364/2021 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2019 - 8043802

MMM

Recurso de Suplicación: 7364/2021

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. FRANCISCO LEAL PERALVO

En Barcelona a 4 de mayo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2723/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 25 Barcelona de fecha 23/6/2021 dictada en el procedimiento nº 878/2019 y siendo recurrida Dª. Virtudes, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre reclamación de derechos de contracto de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23/6/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimo la demanda interpuesta por la demandante Virtudes contra el DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, y en sus méritos declaro que la relación laboral que une a las partes es de carácter fijo (o indefinido ordinario), que la antigüedad de la actora es del 1/07/2005, que su categoría profesional es la técnica especialista informática (Subgrupo Profesional C1) y que su salario es de 2.016,47-euros, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración de derecho y por todas las consecuencias legales dimanantes de la misma.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-La demandante, doña Virtudes, presta sus servicios para el DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, como técnica especialista informática y percibiendo un salario mensual de 2.016,47-euros brutos con inclusión de la prorrata de pagas extras.

(Hecho pacífico entre las partes y folios)

SEGUNDO.-Las partes han suscrito, durante la prestación de servicios de la actora para la demandada, los siguientes nombramientos y contratos,

a) Nombramientos para el desempeño de labores como auxiliar interina, desde con destino en los Juzgados de Badalona y Santa Coloma, expresándose como causa 'refuerzo', que se extendió del 12/05/2003 al 14/08/2003.

b) Un nombramiento para el desempeño de labores como auxiliar interina con destino en Juzgados de Badalona y Santa Coloma, expresándose como causa 'refuerzo', que se extendió del 15/08/2003 al 31/12/2003.

c) Un nombramiento para el desempeño de labores como auxiliar interina con destino en Juzgados de Badalona y Santa Coloma, expresándose como causa 'refuerzo', que se extendió del 1/01/2004 al 30/06/2004.

d) Un nombramiento para el desempeño de labores como auxiliar interina con destino en Juzgados de Badalona y Santa Coloma, expresándose como causa 'refuerzo', que se extendió del 1/07/2004 al 30/09/2004.

e) Un nombramiento para el desempeño de labores como auxiliar interina con destino en Juzgados de Badalona y Santa Coloma, expresándose como causa 'refuerzo', que se extendió del 1/0102004 al 31/12/2004

f) Un nombramiento para el desempeño de labores como auxiliar interina con destino en Juzgados de Badalona y Santa Coloma, expresándose como causa 'refuerzo', que se extendió del 1/01/2005 al 30/06/2005.

g) Un contrato de trabajo por obra o servicio determinado para prestar servicios como técnica especialista informática (Grupo profesional C1) con destino en el centro de trabajo ubicado en los Juzgados de Badalona y Santa Coloma, expresándose como causa'donar suport informàtic en les tasques derivades del desplegament informàtic que es porta a terme en les dependències dels òrgans judicials',que se extendió del 01/07/2005 al 31/12/2005. Dicho contrato fue prorrogado de forma expresa del 01/01/2006 al 31/03/2006, del 01/04/2006 al 31/07/2006, del 01/08/2006 al 31/12/2006. En fecha 28/12/2006 la demandada comunicó a la actora que el contrato no se terminaría hasta que se acabase la hora.

La demandante, durante toda la vinculación referida, ya sea a través de nombramiento o a través de contrato de trabajo, ha prestado servicios como técnica informática, funciones que continúa desempeñando a la actualidad. (hechos conformes, alegaciones de las partes, )

TERCERO.-La actora formuló reclamación previa, no constando que tal pretensión haya sido resuelta por la demandada. Formuló demanda de reconocimiento de derecho que tuvo entrada en los Juzgados de los Social de Barcelona. (hecho no controvertido)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 25 de Barcelona se ha se seguido procedimiento sobre reconocimiento de derecho (Autos 878/2019) contra el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya.

En la demanda la actora alega que ha venido prestando servicios para el Departament de Justícia, desde el 12-5-2003, inicialmente mediante nombramientos como funcionaria interina, para realizar tareas de auxiliar (operadora informática) en los Juzgados de Badalona i Santa Coloma de Gramanet, tras dichos nombramientos, suscribió contrato de trabajo por obra o servicio determinado el 1-7-2005, que fue prorrogado sucesivamente, hasta que, sin notificarle la finalización del mismo, se le libró contrato de interinidad hasta la cobertura de vacante. Y solicita que se le reconozca la condición de personal fijo o subsidiariamente indefinido no fijo, aduciendo el uso fraudulento de las modalidades contractuales empleadas en su contratación, así como el transcurso de más de tres años desde el nombramiento de interinidad por vacante, sin que se haya llevado a término la convocatoria legalmente prevista, aduciendo que la actora, tanto en los nombramientos como funcionaria interina, como en los contratos laborales siempre ha realizado las mismas tareas. Respecto al contrato por obra o servicio determinado y sus prórrogas, que no cumple los requisitos fijados en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, ya que no consta fecha cierta de finalización, la obra o servicio para el que ha sido contratada no tiene autonomía ni sustantividad propia, dentro de la actividad normal de la Administración demandada, realizando tareas de soporte informático en relación a la tramitación procesal de todos los expedientes judiciales, actividad permanente de dicha Administración; y sin solución de continuidad se le presentó contrato de interinidad por vacante, sin que se finalizaran las tareas que venía llevando a cabo, lo que evidencia que las tareas realizadas por la actora eran estructurales; por lo que cuando se formalizó el contrato de interinidad por vacante, la actora ya tenía la condición de trabajadora fija. Por otra parte, y para el caso de no estimarse los anteriores argumentos, alega la parte actora que, en cualquier caso, ha de estimarse su pretensión, pues el contrato de trabajo en la modalidad de interinidad, hace más de tres años que se formalizó, sin que se haya procedido a convocar ni anunciar convocatoria alguna para cubrir reglamentariamente la plaza vacante; la actora ha prestado servicios durante un tiempo inusualmente largo, mucho más que el límite de tres años previsto en el artículo 70 EBEP, de acuerdo con la Directiva 2001/23 y la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- En fecha 23-6-2021 el Juzgado de lo Social Nº 25 de Barcelona ha dictado sentencia en los citados Autos, en la que ha estimado la demanda interpuesta, declarando que la relación laboral que une a las partes es de carácter fijo (o indefinido ordinario), y que la antigüedad de la actora es de 1-7-2005, su categoría profesional de técnica especialista informática (Subgrupo Profesional C1) y su salario de 2.016,47 euros, condenando a la partes a estar y pasar por esta declaración y las consecuencias legales inherentes a la misma.

En dicha sentencia se aprecia que el contrato de obra o servicio determinado, cuyo inicio se produjo el 1-7-2005, se efectuó en fraude de ley, al considerar que el objeto señalado en el mismo, no tiene una autonomía o sustantividad propia, pues señala el Magistrado de instancia: " Aun que en él se indica como causa 'donar suport informàtic en les tasques derivades del desplegament informàtic que es porta a terme en les dependències dels òrgans judicials', no se ha acreditado la existencia de ningún despliegue extraordinario o especial que puede ser algo distinto a lo que supone trabajar como informático para la administración de justicia que supone un continuo mantenimiento y apoyo a la propia existencia de programas y aplicaciones informáticamente en continúo mantenimiento, transformación y adaptación, resultando que la está llevando a cabo desde julio de 2005 hasta la actualidad, lo cual confirma esta tesis."

Por otra parte, ha entendido que debe declararse la relación laboral de naturaleza fija, asumiendo los argumentos de una sentencia del Juzgado de lo Social Nº 32, respecto a la que no se indica su fecha ni el procedimiento en que ha sido dictada, y que se transcribe, y en los que se cita la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17-2-2021 (Rec. 845/2020),

TERCERO.- La parte demandada formula el presente recurso de suplicación, en el que alega motivos de revisión fáctica y de censura jurídico sustantiva, solicitando que se revoque la sentencia de instancia, y se desestime la demanda, o, subsidiariamente, se declare la condición de personal laboral no fijo de la actora.

La parte actora ha impugnado el recurso de suplicación, oponiéndose a los motivos esgrimidos en el recurso y solicitando que se confirme la sentencia de instancia.

CUARTO.- El primer motivo del recurso, se dirige a la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solicita la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado.

La parte actora, en su escrito de impugnación se opone a este motivo, alegando que la adición no es trascendente para la decisión el pleito, que lo que pretende la parte recurrente es introducir una valoración jurídica, y que no se fundamentan en ningún documento.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1995, 1 de marzo de 1996, 4 de julio de 1997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril , 13 , 15 y 27 de mayo de 2013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

QUINTO.- Desde esta perspectiva se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

La parte recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado, con la siguiente redacción: ' Per resolución JUS7116/2006, de 13 de abril, es va convocar el procés selectiu per a la constitució de les borses d'interins dels cosssos metges forenses, de gestió processal i administrativa, de tramitación processal i administrativa i d'auxili judicial (foli 110 a 115) que va ser suspès per la secció 4ª del TSJC (foli 117 a 121) i en el que no consta que participès la demandant.

També es van convocar pel Departament de Justícia diferentes procesos selectius per Resolucions JUS/2728/2007, de 6 de setiembre, i JUS72257/2010, de 1 de juliol.'

Como fundamento de la adición, se citan el documento obrante a los Folios 148 a 154 (consistente en la publicación en el BOE de fecha 24-4-2006 de la Resolución JUS/116/2006, de 13 de abril), y el documento obrante a los Folios 155 a 159 (consistente en Auto de fecha 29-1-2007 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña).

Se desestima la adición solicitada; por cuanto en relación a la convocatoria para la bolsa de interinos no tiene relevancia a los efectos del modificar el fallo de la sentencia; y respecto al extremo relativo a la existencia de diversos procesos selectivos, no se cita ningún documento que lo fundamente.

SEXTO.- El segundo motivo del recurso, se dirige a la censura jurídico sustantiva, con amparo en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se estructura este motivo en siete apartados. En el apartado 2.1 se denuncia la infracción del artículo 15.1.c) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 4 del RD 2720/1998; en los apartados 2.2. 2.3 y 2.4 se denuncia la infracción del artículo 70 del EBEP, en relación a la jurisprudencia de la Sala de lo Social Tribunal Supremo, con cita de la sentencia de Pleno nº 536/2019, de 4 de julio (Recud 1537/2019), y la sentencia nº 598/2019 ( Rcud 1010/2018), sentencia de 5-12-2019 (Rec. 1986(2018), y la sentencia de Pleno Nº 649/2021, de 28 de junio; y en los apartados 2.5, 2.6 y 2.7 se denuncia la infracción del artículo 103 de la Constitución Española y el articulo 22 del VI Conveni Col.lectiu Únic del ámbito de Cataluña del personal laboral de la Generalitat de Catalunya, en relación a las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fechas, 12-9-2001, 18-9-1998, y 23-9-2011, y las de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19-7-2016 (Rec. 2258/2014), y de 24-4-2019.

SÉPTIMO.-Para una mejor claridad expositiva, se resolverán cada uno de los apartados de este motivo de censura jurídico-sustantiva, por separado. Y para ello, se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que permanece inalterado, al no haber prosperado la revisión pretendida, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, damos aquí por reproducido. Del mismo resultan, en lo que en el presente recurso interesa, los siguientes extremos:

-La actora, Dª Virtudes, presta servicios para el Departament de Justícia de la Generalitat de Cataluña, como técnica especialista informática y percibiendo un salario mensual de 2.016,47 euros brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

-Durante el periodo 12-5-2003 al 30-6-2005, los servicios se prestaron, mediante diversos nombramientos como funcionaria interina.

-En fecha 1-7-2005 se formalizó un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, como especialista informática (Grupo profesional C1), con destino en el centro de trabajo ubicado en los Juzgados de Badalona y Santa Coloma, expresándose como causa 'donar suport infomàtic en les tasques derivades del desplegament infomàtic que es porta a terme en les dependències dels òrgans judicials', que se extendió desde el 1-7-2005 hasta el 31-12-2005; dicho contrato fue prorrogado, de forma expresa, desde el 1-1-2006 al 31-3-2006, del 1-4-2006 al 31-7-2006, del 1-8-2006 al 31-12-2006. En fecha 28-12-2006 la demandada comunicó a la actora que el contrato no se terminaría hasta que acabase la obra.

-La actora, durante toda la vinculación referida, ya sea través de nombramiento, o a través de contrato de trabajo, ha prestado servicios como técnica informática, funciones que continúa desempeñando en la actualidad.

OCTAVO.- En el primer apartado del motivo, se denuncia la infracción del artículo 15.1.c) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 4 del RD 2720/1998.

Argumenta, en síntesis, la parte recurrente que, han de examinarse cada uno de los contratos suscritos de forma individualizada; y que el contrato de interinidad suscrito por ' Enriqueta, (se ha de señalar que ha de tratarse de un error porque la actora se llama Virtudes), bajo la modalidad de interinidad para cobertura de vacante, como técnico informático, incluido en el grupo y subgrupo C1, código puesto NUM000, en el centro de trabajo de Gerència de Barcelona, hasta que sea proveída reglamentariamente o la plaza sea amortizada reglamentariamente, y vigente en la actualidad, se ha realizado de conformidad con el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 26 del VI Conveni Col.lectiu Únic d'àmbit per al personal laboral de la Generalitat de Catalunya, y el artículo 4 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, cumpliendo los requisitos exigidos en dichas normas. Así como que el contrato anterior de fecha 1-7- 2005, de obra o servicio determinado suscrito por la actora, y que duró hasta el 31-12-2007, y que tenía por objeto dar soporte informático en las tareas derivadas del despliegue informático que se llevaba a cabo en las dependencias de los órganos judiciales de Barcelona, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, cumple los requisitos del artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, y tras su finalización el 1-1-2008 se efectuó el contrato de interinidad; por lo que, contrariamente a lo determinado por el Magistrado de instancia, este contrato no es fraudulento y no puede dar lugar a la adquisición de la condición de trabajador indefinido.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este apartado, alegando que para determinar si existe o no fraude en la contratación, se han de examinar la totalidad de la cadena contractual, tal y como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y prevé la Diretiva 99/70/CE, del Consejo de 28-6-1999; y que con independencia de ello, la sentencia de instancia realiza una análisis de los contratos temporales, el de obra o servicio determinado, concluyendo que estaban celebrados en fraude de ley; por lo que cuando, sin solución de continuidad, se formalizó el contrato de interinidad la actora ya tenía la condición de fija.

Para resolver este primer apartado del motivo de censura jurídico- sustantiva, y en el que se combate el pronunciamiento de la sentencia de instancia donde se declara como fraudulenta la contratación temporal de la actora, se debe precisar que si bien la parte recurrente y la parte recurrida, aluden a la existencia de un contrato de interinidad por vacante de fecha 1-1-2008, en los hechos probados ninguna referencia se efectúa al mismo, y en la fundamentación jurídica, la única mención que existe es la contenida en el Fundamento de Derecho Segundo, cuando se exponen las alegaciones de la parte demandada, en contestación a la demanda. No obstante, tanto por las alegaciones realizadas por la parte actora en su demanda, como en el escrito de impugnación del recurso, así como las alegaciones realizadas por la parte demandada, ahora recurrente, se deduce la existencia de un contrato de interinidad para cobertura de vacante, suscrito el 1-1-2008; y ello también viene corroborado por la cita que el Magistrado de instancia hace de la sentencia del TJUE de fecha 3-6-2020 (Cuestión prejudicial 439/2021), que se refiere a los contratos de interinidad, en el ámbito de la Administración Pública, y que parcialmente transcribe, en el Fundamento de Derecho Tercero. En cualquier caso, y por lo que se expone a continuación, a los efectos de resolver el presente recurso, resulta irrelevante; y ello teniendo en cuenta que la sentencia de instancia apreció fraude en la contratación del contrato de trabajo por obra o servicio determinado suscrito el 1-7-2005, y si se mantiene dicho pronunciamiento, vicia toda la relación laboral posterior de la actora, sin necesidad de examinar la corrección o no del posterior contrato de interinidad, al parecer suscrito el 1-1-2008, (vigente en la actualidad), siendo que no ha existido interrupción en la prestación de servicios, tal y como resulta de los hechos probados de la sentencia; por lo que nos hallaríamos ante una relación laboral única, en virtud de la doctrina de la unidad esencial del vínculo [ STS de 7 de junio de 2017, S.501/2017 ( recud 1400/2016), de 21 de septiembre de 2.017, S.703/2017, (rcud 2764/2015].

En cuanto al contrato de trabajo por obra o servicio, se ha de recordar la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores establece la posibilidad de realizar contrataciones de duración determinada: ' a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.'

Por otra parte, el Real Decreto 2720/1998,de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinado, en su artículo 2regula el contrato de trabajo por obra o servicio determinado y señala: ' 1. El contrato para obra o servicio determinados es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.

Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya identificado los trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con esta modalidad contractual, se estará a lo establecido en el mismo a efectos de su utilización.

2. El contrato para obra o servicio determinados tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto.

b) La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio.

Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior.'

La interpretación de estos preceptos ha sido unánime en la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo. Así la SSTS de 21-1-2009 (recurso 1627/2008), 14-7-2009 (recurso 2811/2008), 10-10-2005 (recurso 2775/2004 ), 11- 5-2005 (recurso 4162/2003), 15-9-2009, entre otras, en las que se señalaba que, '... que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados (...) son aplicable (s) tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas...' Y añadía que son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, los siguientes: 'a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.'

En la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020, (recurso 2165/2017), se razona: ' Según el artículo 15.1.a) ET el contrato para obra o servicio determinados requiere que los mismos 'tengan autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta'. Por ello, nuestra jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que el contrato esté destinado a necesidades autónomas que reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias ( SSTS de 8 de junio de 2017, Rcud. 1365/2015 y de 20 de julio de 2017, Rcud. 3442/2015 ) y que se hallen diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes de la entidad contratante, correspondiendo a ésta la carga de la acreditación de la autonomía y sustantividad de la obra o servicio objeto del contrato ( STS de 11 de abril de 2018, Rcud. 540/2016 ); siendo necesario, además, que la obra o servicio tenga carácter temporal. Por ello, no se estima adecuado el recurso a esta modalidad contractual cuando se trate de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial ( STS de 22 de abril de 2002, Rcud. 1431/2001 ) o cuando se utilice para la realización de tareas de carácter permanente o de duración indefinida ( STS de 29 de junio de 2018, Rcud. 2889/2016 )'.

En sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9-12-2020 (Rcud.3954/2018), en su Fundamento de Derecho Cuarto, remitiéndose a la jurisprudencia sentada por dicho Alto Tribunal en materia de fraude en la contratación temporal, en la modalidad de obra o servicio determinado, cuando la empleadora es la Administración: "1. La sentencia del TS de 20 de junio de 2018, recurso 3510/2016 , compendia la doctrina jurisprudencial relativa al fraude en la contratación temporal:

'la doctrina de esta Sala, al delimitar de alguna manera los servicios concertados que pueden justificar esta modalidad contractual (el contrato para obra o servicio determinado), ha establecido la necesidad de que los mismos reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias [...] considerándose adecuada la utilización del contrato para obra o servicio determinado, precisamente, cuando tuvo por objeto un programa específico de ayuda para el fomento del empleo pactado por un Ayuntamiento que había obtenido una subvención de una Administración autonómica ( STS de 9 de diciembre de 2009, rcud. 346/09 ), sin que, por el contrario, y tratándose también de una Administración pública, resulte idónea la contratación si su objeto es el desarrollo de una actividad normal o permanente de esa administración, aunque los trabajadores afectados no puedan considerarse fijos de plantilla (por todas, SSTS de 20 de octubre de 2010, rcud. 3007/0 , o de 20 de enero de 2011, rcud. 1869/1 , y cuantas en ellas se citan), siendo siempre necesario que el objeto del propio contrato, además de intrínsecamente temporal ( STS 4 de 18 de octubre de 1993, rcud. 358/9 ), se encuentre suficientemente identificado y que, en su ejecución, exista concordancia con lo pactado ( SSTS de 5 de diciembre de 1996, rcud. 2045/96 y de 21 de abril de 2010, rcud. 2526/09 , entre otras) [...] (concurren las) contrataciones fraudulentas en supuestos en los que durante amplios lapsos se desempeñaba una actividad habitual y ordinaria ( SSTS de 7 de junio de 2017, dos, rcud 1400/2016 y 113/2017 , y 8 de noviembre de 2016, rcud 310/2016 )'.

2. En el supuesto enjuiciado en la citada sentencia del TS de 20 de junio de 2018, recurso 3510/2016 , los demandantes era monitores capataces de carpintería, de pintura y de albañilería, mantenimiento y restauración y de personal de apoyo auxiliar administrativo. Prestaron servicios en virtud de sucesivos contratos temporales para obra o servicio determinado, en el seno de los distintos Proyectos de las Escuelas Talleres. Con anterioridad a su suscripción se tramitaron los oportunos expedientes en relación con la solicitud de ayuda, concesión de la subvención y aprobación de proyectos. Esta Sala argumentó que se había realizado 'una actividad muy prolongada en el tiempo, incardinada en sucesivos programas o planes de formación, en los que si bien concurren subvenciones externas -inicialmente del INEM y posteriormente del SAE- es el Ayuntamiento demandado el que ha asumido de manera permanente aquella actividad. Con independencia de la competencia en materia de las políticas ejecutivas [...] residenciable en la Administración autonómica [...] en lo que concierne al actual litigio ha resultado probado el carácter ordinario y permanente de la repetida actividad, prolongada a lo largo de casi dos décadas, y el desempeño por los ahora demandantes de iguales funciones [...] Se evidencia, en fin, el desempeño de actividades normales y ordinarias del Ayuntamiento -no coyunturales ni puntuales-, que en modo alguno podían articularse mediante sucesivos vínculos de naturaleza temporal'.

3. La sentencia del TS de 29 de junio de 2018, recurso 2889/2016 , enjuició la prestación de servicios laborales a favor del Ayuntamiento de Sevilla en virtud de sucesivos contratos temporales para obra o servicio determinado, al amparo de distintos Proyectos de las Escuelas Talleres para la ejecución de programas subvencionados. La actora había realizado siempre las mismas tareas de Coordinadora o Directora docente, en virtud de sucesivos contratos para obra o servicio determinado, dentro de distintos proyectos del mismo centro de formación, con el mismo perfil profesional. Esta Sala concluyó que se trataba de una actividad muy prolongada en el tiempo, incardinada en sucesivos programas o planes de formación, en los que si bien concurrían subvenciones externas era el Ayuntamiento el que había asumido de manera permanente aquella actividad. Al haberse probado que la trabajadora había desempeñado actividades normales y ordinarias del Ayuntamiento -no coyunturales ni puntuales- este Tribunal declaró la existencia de un despido improcedente. En el mismo sentido se pronunció la sentencia del TS de 11 de julio de 2018, recurso 2131/2016 .

4. La sentencia del TS de 4 de marzo de 2020, recurso 2165/2017 , enjuició un supuesto en el que la trabajadora había prestado servicios a favor de la Fundación de Atención a los Drogodependientes e Incorporación Social y posteriormente de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía mediante varios contratos para obra o servicio determinado suscritos en el marco de un programa del Fondo Social Europeo Andalucía financiado por dicho Fondo y por el Instituto Andaluz de la Mujer. Este Tribunal argumentó que 'la autonomía e identidad de la contrata, justificativa de la contratación, se desdibuja al convertirse en una actividad que, por sus características de reiteración a través de sucesivas repeticiones, y al tratarse de una actividad que puede comprenderse, sin dificultad entre las que competen a la Agencia demandada según se desprende de sus propios Estatutos, evidencia que la empresa ha incorporado ya a su habitual quehacer la actividad contratada, pese a lo cual ha mantenido un contrato de obra o servicio, sucesivamente reiterado, primero con la Fundación de Atención a los drogodependientes e Incorporación Social; y, después, para la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía. La expectativa de finalización del contrato se torna excepcionalmente remota dado el mantenimiento inusual y particularmente largo de la adscripción del trabajador a la atención de las mismas funciones que se van adscribiendo a sucesivas contrataciones en las que consta el mismo objeto contractual, sin que la actividad de la trabajadora haya variado desde el contrato inicial. Nos encontramos, por tanto, ante unos servicios que, aunque encargados formalmente por un tercero, el IAM, que es el que recibe la subvención, no justifican según lo expuesto el recurso al contrato para obra o servicio."

Y más adelante señala: " En el supuesto enjuiciado, la autonomía del contrato temporal se desdibujó, convirtiéndose en una actividad reiterada en múltiples ocasiones, la cual se inserta en las competencias propias del empleador, que incorporó a su quehacer habitual la citada actividad.Resulta significativo que en la mayoría de los contratos temporales haya constado el mismo objeto, relativo al asesoramiento, tramitación y liquidación de las obras PFEA, incumpliendo la exigencia de que el contrato para obra o servicio determinado especifique e identifique, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto. En consecuencia, procede estimar el primer motivo del recurso, declarando la existencia de fraude de ley en la contratación temporal del demandante."

Y en sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo más reciente de 8-3-2022 (Rcud. 4212/2019), se reitera la doctrina sobre los requisitos para la validez del contrato por obra o servicio determinado:

"La STS de 20.07.2021, rcud. 2703/2018 , con referencia a nuestra jurisprudencia expresada en numerosas sentencias de la Sala (por todas: SSTS de 11 de abril de 2018, rcud. 540/2016 y de 19 de julio de 2018, rcud. 1037/2017 ), rememoraba la correcta interpretación del art. 15.1 a) ET y su desarrollo en el art. 2.1 RD 2720/1998, de 18 de diciembre : 'los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio, son los siguientes: a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa; b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) Que en el contrato se especifique e identifique, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de la obra o en el cumplimiento del servicio reseñado en el contrato, y no en tareas distintas.

Además, esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Esta jurisprudencia recalca que, con carácter general, para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone. Al respecto, resulta conveniente recordar que los supuestos de contratación temporal que admite nuestro ordenamiento jurídico tienen carácter causal y excepcional respecto del contrato ordinario que es el celebrado por tiempo indefinido, lo que implica, por un lado, que la interpretación de las condiciones habilitantes de la contratación temporal debe ser, en razón de su excepcionalidad, estricta sin que puedan admitirse hipótesis ampliatorias por vía de interpretación extensiva de la norma habilitante; y, por otro, que los órganos judiciales deben ser extremadamente cuidadosos en la aplicación de tales preceptos.'."

En dicha sentencia se señala: " La conclusión que alcanzamos de que la autonomía y sustantividad de la obra o servicio han resultado diluidas o desdibujadas por el excesivo transcurso temporal, pasando a incorporarse en el quehacer habitual y permanente de la parte empleadora..."

Aplicando la normativa y doctrina expuestas al presente caso, se ha de concluir, en el mismo sentido que el Magistrado de instancia, que el contrato de trabajo por obra o servicio determinado suscrito en fecha 1-7-2005, se ha efectuado en fraude de ley. Pues, del relato fáctico de la sentencia, queda probado que, si bien la causa indicada en dicho contrato fue el 'donar suport informàtic en les tasques derivades del desplegament informàtic que es porta a terme en les dependències dels òrgans judicials', no se ha probado la existencia de un despliegue extraordinario o especial en el aspecto informático, ni que la actora participara en trabajos especiales o puntuales de soporte informático, sino que ha prestado servicios como técnica especialista informática en las tareas ordinarias de mantenimiento y apoyo continuo referido a los programas y aplicaciones informáticas existentes; actividad que viene realizando hasta la actualidad, sin interrupción. De todo ello, se evidencia que la actora ha venido prestando servicios, dentro de la actividad ordinaria y normal de la empresa, y no concurre la nota de autonomía y sustantividad de la actividad desarrollada por la actora, que caracteriza el contrato de trabajo por obra o servicio determinado.

En este mismo sentido se ha resuelto por esta Sala en sentencia de 3-12-2021 (Rec. 4367/2021), un supuesto idéntico, de un Técnico Especialista informático que presta servicios para el Departament de Justícia, inicialmente mediante contrato de trabajo por obra o servicio determinado, y que posteriormente se formaliza contrato de interinidad por vacante. En esta sentencia se señala: " En relación a los motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica, que en el escrito de formalización del recurso aparecen enumerados en seis apartados, en los términos que anteriormente se han expuestos, debe empezarse el análisis en relación a la discusión sobre si el contrato de obra o servicio, que fue el primero que suscribieron las partes, se ajustaba o no a los requisitos exigidos para dicha modalidad de contratación temporal. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que estamos ante una relación laboral única, pues desde la fecha inicial la relación laboral se ha desempeñado sin solución de continuidad a efectos de la unidad esencial del vínculo, ya que desde la suscripción del primer contrato el 30 de septiembre de 2.005 el demandante ha venido prestando servicios como informático en las dependencias de órganos judiciales para la Consellería demandada; en estos casos, ha de examinarse la legalidad o no de toda la cadena de contratos, y no solo del último ( STS de 21 de septiembre de 2017, rcud 2764/2015 ).

En relación a dicha cuestión, contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, ha de confirmarse el criterio de la sentencia de instancia, en el sentido de que los contratos de obra o servicio que fueron suscritos al inicio de la relación laboral, carecen de la necesaria concreción y precisión en cuanto a su objeto y de autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad productiva de la empresa, art. 15.1. a) ET , pues se trata de una actividad normal, permanente y habitual. Los mismos no responden a una causa válida que pudiera justificar la contratación temporal, al desempeñarse funciones normales y permanentes. Y, en tal sentido la STS de 20 de octubre de 2.010 , declara: '(...) Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores . En tal caso, tampoco rompe la continuidad de esa relación de trabajo, la suscripción de un recibo de finiquito, que por otro lado no refleja, normalmente, más que la liquidación de cantidades adeudadas, cuando la empresa da por extinguido el contrato temporal viciado. Además se entiende que no existe interrupción eficiente, cuando la que media entre uno y otro contrato temporal es inferior al tiempo de caducidad, 20 días hábiles, de la acción de despido que podía ejercitarse tras aquella extinción'. La misma termina diciendo: '(...) La fijeza así surgida permanece, aunque se formalicen luego otro u otros contratos temporales, incluso aunque alguno de ellos, en sí mismo y al margen de la cadena contractual, pudiera considerarse válido. De modo que las sucesivas relaciones laborales temporales que en circunstancias normales no se hubieran intercomunicado, pasan a constituir una única relación laboral indefinida e indisponible, por aplicación de los artículos 3.5 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores '."

Por todo lo expuesto, y apreciándose que el contrato de trabajo por obra o servicio determinado de fecha 1-7-2005, se formalizó en fraude de ley, la relación laboral ha de reputarse como indefinida desde el inicio ( artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, cuando, al parecer, se formalizó el contrato de trabajo de interinidad por vacante en fecha 1-1-2008, la actora ya tenía la condición de indefinida; y ello hace innecesario entrar en el examen del mismo, así como de los apartados 2 a 4 del motivo de censura jurídico-sustantiva, ya que se refieren al contrato de interinidad por vacante de 1-1-2008, la regularidad del mismo, en relación al plazo de tres años para la cobertura de vacante que establece el artículo 70 del EBEP y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

NOVENO.- Finalmente, se han de examinar los apartados 5, 6 y 7 del motivo de censura jurídico-sustantiva, en el que se denuncia la infracción de los artículos 103 de la Constitución Española y 22 del VI Conveni Col.lectiu Únic del ámbito de Cataluña del personal laboral de la Generalitat de Catalunya, en relación a las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fechas, 12-9-2001, 18-9-1998, y 23-9-2011, y las de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19-7-2016 (Rec. 2258/2014), y de 24-4-2019.

En estos apartados se combate el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la declaración de la actora como trabajadora indefinida fija. Argumenta, en síntesis, que dicho pronunciamiento vulnera los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad, y publicidad, en el acceso al empleo público, plasmados en el artículo 103 de la Constitución Española, y en el artículo 22 del VI Conveni Col.lectiu Únic del ámbito de Cataluña del personal laboral de la Generalitat de Catalunya, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en los casos en que se aprecia la existencia de fraude en la contratación temporal realizada por la Administración Pública, la relación laboral se ha de reputar indefinida no fija. Que la sentencia alegada por la parte actora, del TJUE de 5-6-2018, y citada por la sentencia de instancia, al incorporar íntegramente los razonamientos de la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 32 de Barcelona, no se pronuncia sobre la conversión de la contratación de interinidad por vacante en indefinida, como pretende la parte actora. Y en este caso, la actora, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, solo podría ser declarada como laboral indefinida no fija de plantilla, desde el 1-1-2008 (fecha en que se formaliza el contrato de interinidad por vacante).

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone, remitiéndose a lo argumentado en la sentencia de instancia, respecto a la declaración de fijeza de la actora, citando la sentencia de la Sala de lo Social Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17-2-2021.

DÉCIMO.- La cuestión planteada en estos apartados del recurso se refiere a establecer, si una vez determinada la existencia de fraude en el contrato de trabajo por obra o servicio determinado, se debe reputar la relación laboral como indefinida no fija, o como fija.

El Magistrado de instancia ha entendido que debe declararse como fija, asumiendo los argumentos de una sentencia de sentencia del Juzgado de lo Social Nº 32, respecto a la que no se indica su fecha ni el procedimiento en que ha sido dictada, que transcribe, y en los que se cita la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17-2-2021 (Rec. 845/2020). En esta última sentencia se considera que, en los supuestos de encadenamiento de contratos temporales en la Administración Publica, cuando se hayan excedido los límites, la solución que otorga nuestro derecho, (conversión de la relación laboral en indefinida no fija, con la consecuencia del abono de una indemnización tasada de 20 días por año de servicio al extinguirse el contrato del trabajador no fijo), no constituye una medida suficientemente disuasoria con arreglo a los principios de equivalencia y efectividad, que señala la jurisprudencia europea, en interpretación de la Directiva 1999/70; pues considera que no cumple con el criterio de equivalencia, en los términos exigidos por el TJUE, pues faltaría la reparación íntegra del daño por la pérdida de oportunidades de empleo en el sector privado o de acceso al empleo público, y tampoco es efectiva como medida disuasoria, para evitar el abuso de la temporalidad en el sector público; añadiendo que la doctrina del Tribunal Constitucional ha interpretado que los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución no incluyen bajo su ámbito de protección a la mera contratación laboral, sino solamente el acceso a las plazas de funcionarios públicos, por lo que dichos principios no serían aplicables al personal laboral. Y, el Magistrado de instancia, en aplicación de los argumentos expuestos en la citada sentencia de Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, concluye que en el caso de la actora, existiendo fraude en la contratación, sometido al derecho laboral y no al administrativo, la condición de fijeza es la respuesta de plenas garantías, y añade, sin que ello sea óbice para poder dar por extinguida, en su caso, la relación laboral por causas objetivas, pudiendo ser las mismas, la cobertura de una plaza previamente convocada.

Para resolver esta cuestión, hemos de atender a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que es la que vincula a esta Sala, en virtud del artículo 1.6 del Código Civil, y que mantiene la figura del indefinido no fijo, configurada en doctrina consolidada, para el trabajador fraudulentamente contratado como temporal por la Administración Publica. Con dicha figura se pretende solucionar el conflicto entre principios opuestos; por una parte, el de la estabilidad en el empleo cuando se vulneran las normas que regulan el contrato temporal, y, por otra, el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Así la sentencia del Alto Tribunal de 26-1-2021 (Rcud 71/2020), expone:

"Como viene afirmando esta Sala IV, la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) con el objetivo de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Y en igual sentido, la potencial existencia de irregularidades en la contratación temporal en el seno de la Administración pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugnaría con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

En consecuencia, el carácter indefinido del contrato, aun cuando implica que este no esté sometido a término cierto o determinado, no supone que el trabajador consolide una plaza fija en plantilla. ( STC 71/2016, 14.04.2016 ).

Coadyuva a la misma conclusión la fundamentación recogida en los precedentes expresados al referir que: 'Es cierto que el artículo 103 de la Constitución hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades'."

Criterio que se mantiene en sentencia posterior de 5-10-2021 (Rcud 2748/2020); igualmente en la sentencia de Pleno de 28-6-2021 (Rcud 3263/2019) referida a los contratos de interinidad por vacante en la Administración Pública, y donde rectifica la doctrina anterior a la luz de la STJUE de 3-6-2021 (Asunto C-726/19), mantiene la conversión de la contratación temporal fraudulenta o abusiva en indefinida no fija.

Esta Sala, en relación a esta cuestión y a la doctrina europea, también se ha pronunciado. Así en sentencia de 16-9-2021 (Rec. Suplicación 1372/2021) hemos dicho: " Finalmente, debe señalarse que la sentencia del TJUE de 19-3-2020 [Asuntos acumulados C-103/18 (Sánchez Ruíz) y C-429/2018 (Álvarez y otras)], invocada por la parte recurrente, dictada sobre cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo nº 8 y 14 de Madrid, lo que señala es que 'incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.'; y ello en los términos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18-3-1999, que figura en el Anexo de la Directiva de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada.

Y en este caso, se ha señalar que la declaración del trabajador como indefinido no fijo y la concesión de la indemnización prevista para el despido improcedente, son medidas adecuadas para prevenir y sancionar los abusos derivados del uso de la sucesiva contratación temporal, teniendo en cuenta que para el cómputo de dicha indemnización, se reconoce al trabajador todo el tiempo de prestación de servicios realizados bajo la citada contratación temporal, amparado bajo la unidad esencial del vínculo, por lo que se equiparan las consecuencias de la extinción de la relación laboral de un trabajador contratado inicialmente como temporal, a la del despido improcedente de un trabajador indefinido."

Y en sentencia más reciente de 30-3-2022 (Rec. Suplicación 6705/2021), también se establece la consideración de trabajador indefinido no fijo, en el caso de contratación temporal fraudulenta o abusiva por parte de la Administración Pública; en la misma se señala: " En su respuesta a una pretensión de similar tenor se remite la sentencia de la Sala de 17 de junio de 2021 (RS 3343/2021 ) a lo decidido en su pronunciamiento del día 4 del mismo mes (RS 1477/2021), advirtiendo quecon la misma se 'vendría a solicitar ... que fueran declaradas como si fueran empleadas públicas fijas, lo que ya quedó excluido por auto del conocimiento de esta jurisdicción... (y) si atendemos a sus consideraciones en cuanto a que pretende que prevalezca el efecto de la primacía del derecho comunitario incluso sobre normas constitucionales españolas, para que se declare la fijeza ...señalar que las directivas son obligatorias en cuanto a sus objetivos, sin embargo los Estados miembros han de formular las adaptaciones oportunas para su consecución, incorporándolas a su ordenamiento interno en los plazos que las propias directivas establecen (...) el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato....(y) no podemos por ello declarar la fijeza de la relación laboral...'.

Y continúa exponiendo:

"Rechaza, por su parte, la STSJ de Madrid de 12 de noviembre de 2021 (en términos similares a como lo hace el pronunciamiento de la Sala de Navarra de 16 de diciembre de 2021) la pretensión de fijeza deducida por quien (entre otros argumentos) aludía a que 'la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija se va a materializar en el reconocimiento del derecho del recurrente a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los laborales fijos comparables'; recordando como ' la solución que brinda el ordenamiento español considerando como trabajadores indefinidos no fijos, y no como fijos, en el caso de fraude en la contratación por parte de entidades de Derecho Público, no parece estar en contradicción con el Derecho comunitario, tal como se deduce' de la STS de 30 de junio de 2021 (Rec 3377/2019 ) 'que entendió no necesario plantear cuestión prejudicial al objeto' de que se clarificase tal circunstancia.

En este mismo sentido la STSJ de Canarias (Sta. Cruz de Tenerife de 16 de diciembre de 2021) viene a poner de manifiesto (en su fundamento 23º) como 'La Sala IV del Tribunal Supremo (ex SS de 21 de julio , 5 de octubre y 4 , 5 y 16 de noviembre de 2021 ), ni tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021, asunto C-760/18 , ni tras la de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19 , se ha replanteado que el reconocimiento de la relación laboral indefinida sin fijeza no sea un remedio adecuado ante situaciones de fraude o abuso en la contratación temporal'; rechazándose 'que el reconocimiento de fijeza sea la única medida disuasoria o sancionadora adecuada contra el abuso de la contratación temporal, mantienen que la figura del indefinido no fijo cumple estos parámetros, sobre todo teniendo en cuenta, como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 22 de julio de 2021, recurso 123/2021, que en la propia jurisprudencia de la Sala IV la figura del indefinido no fijo tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a acercarse a la relación fija, admitiendo que el personal indefinido no fijo disfrute de determinadas condiciones de trabajo que no corresponderían a los interinos por vacante, como la posibilidad de que no estar adscritos a una plaza concreta; o derechos como participar en concursos de movilidad interna, a la promoción interna en las mismas condiciones que el personal fijo, o a la excedencia voluntaria, aparte de una indemnización en caso de extinguirse el contrato por cobertura definitiva de la plaza por personal fijo."

Finalmente, debe indicarse que, en este caso, la conversión del contrato en indefinido no fijo, y la consecuencia de la indemnización de veinte días por año de servicio, para el caso de extinción del contrato de trabajo por cobertura reglamentaria de la plaza o por su amortización, es idéntica a la que se derivaría de la conversión en indefinido fijo, con extinción del contrato por causas objetivas por la cobertura reglamentaria de la plaza o su amortización.

En consecuencia, ha de estimarse parcialmente, en este punto, este apartado del motivo de censura jurídico-sustantiva, declarando la condición de trabajadora indefinida no fija de la actora, si bien desde el 1-7-2005, por lo ya razonado en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta sentencia.

UNDÉCIMO.- Por todo lo expuesto, y en virtud de los artículos 201 y 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede estimar parcialmente el recurso de suplicación formulado, revocando parcialmente la sentencia de instancia, y declarando que la relación laboral que une a las partes es de carácter indefinido no fijo, confirmando el resto de pronunciamientos.

DÉCIMO SEGUNDO.- Conforme al artículo 235 de la LRJS, no procede realizar condena en costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya frente a la sentencia de fecha 23-6-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona, en los Autos 878/2019, revocando parcialmente la misma, declarando que la relación laboral que une a las partes es de carácter indefinido no fijo, y confirmando el resto de pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.