Sentencia SOCIAL Nº 2716/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7935/2021 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2020 - 8034375

mmm

Recurso de Suplicación: 7935/2021

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA.NÚRIA BONO ROMERA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

ILMA. SRA. MARÍA PILAR MARTÍN ABELLA

En Barcelona a 4 de mayo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2716/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Darío frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 5/10/2021 dictada en el procedimiento nº 687/2020 y siendo recurridos LEFEBVRE EL DERECHO, S.A. y FONS DE GARANTIA SALARIAL ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5/10/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Darío contra LEFEBVRE EL DERECHO SA y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL:

1.- DECLARO válidamente extinguido el contrato de trabajo de Darío mediante carta de 7 de agosto de 2020

2.- ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Darío, mayor de edad y con DNI NUM000, vino prestando servicios para la empresa LEFEBVRE EL DERECHO SA con CIF A79216651 desde el 28 de junio de 2017 mediante un contrato de trabajo temporal posteriormente convertido a indefinido en fecha 28 de junio de 2018, con la categoría profesional de E1 percibiendo un salario bruto mensual de 2057,59 euros con inclusión de prorrata de pagas extras. (folios 94 a 121)

En el anexo 4 del contrato ambas partes acordaron que el presupuesto de ventas mensual para el periodo del contrato quedaba fijado en 5850 euros de venta neta mensual para la categoría E1 y pactaron igualmente la fijación de un rendimiento mínimo exigible que se estableció en el 75% del presupuesto. (folio 38)

Igualmente las parte pactaron, al amparo del art. 49.2 ET, que sería causa de extinción del contrato que durante tres meses consecutivos o alternos, en el periodo de un año, el comercial no alcanzase por lo menos el rendimiento mínimo exigible, fijado en el anexo de presupuestos de venta para cada uno de dichos meses configurándose como una causa de resolución del contrato. (folio 39)

2.- mediante carta de 7 de agosto de 2020 la empresa comunicó al sr Darío la resolución de su contrato de trabajo por no haber alcanzado el rendimiento mínimo del 75% del presupuesto en los meses de marzo a julio de 2020 en los que alcanzó un objetivo del 0%, 15,20%, 12,03%, 14,50% y del 33,92% respectivamente (folios 7 a 8) Los hechos de la carta de 7 de agosto de 2020 han quedado acreditados (folios 7 a 8 y 90 a 91).

3.- el sr Darío no ostentó la representación de los trabajadores en el último año de relación laboral.

4.- se celebró acto de conciliación sin efecto'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que de la parte contraria, a la que se dio traslado, LEFEBVRE EL DERECHO, S.A. lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre despido, declarando válidamente extinguido el contrato de trabajo, se interpone el presente recurso de suplicación.

El demandante presentó demanda por despido, impugnando la decisión de la empresa de extinguir el contrato de trabajo, por las causas consignadas válidamente en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, en la que se alegaba un supuesto incumplimiento de lo pactado en el anexo 4, cláusulas 8ª y 10ª. En la demanda se aludía a la imposibilidad de cumplir con los objetivos marcados; que el contrato no recoge cualquier excepcionalidad del cumplimiento de las cláusulas sobre objetivos; que la extinción del contrato se ha producido en el ejercicio manifiestamente abusivo por parte de la empresa sobre el contenido de la cláusula resolutoria, al pretender su aplicación directa sin tener en cuenta las circunstancias concurrentes derivadas de la declaración del estado de alarma; que la cláusula 9.5 del contrato exime de computar ventas durante el mes de agosto por ser un mes vacacional, siendo extrapolable este hecho a la situación actual, en la que en los meses de abril y mayo, durante el estado de alarma, se le obligó a disfrutar de vacaciones. Aludía también, bajo el apartado de datos genéricos de la carta de despido, a que los datos que se reflejaban en la comunicación escrita eran genéricos e incongruentes, que no concretan nada sobre los clientes facturados; que el detalle de la carta se refiere a los meses de marzo, junio y julio de 2.020, meses afectados por una situación de crisis y por las dificultades existentes en el mercado laboral; aludía también a las dificultades de las bases de datos de la empresa o a incidencias con los medios técnicos, así como a que otros compañeros del departamento comercial tampoco pudieron llegar a los objetivos marcados, pero no fueron despedidos. Por ello, solicitaba que la extinción del contrato fuese calificada como un despido improcedente.

La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentando, en síntesis que la causa resolutoria pactada se encuentra debidamente especificada y concretada en el contrato; que la misma no debe entenderse como de imposible cumplimiento, pues en el período de un año al que se refiere el anexo 4 ya en julio y septiembre de 2019 aparecen unos porcentajes de objetivos muy inferiores al 75% del presupuesto; que a partir de marzo de 2020, si bien es cierto que se declara el estado de alarma a partir del día 14, en ese mes no consta que el demandante realizara ninguna venta, por lo que ya en ese mes se habrían cumplido los tres meses con el objetivo de ventas por debajo del pactado; que el ERTE no afectó al departamento comercial y los compañeros del demandante consiguieron alcanzar los objetivos de ventas, según las tablas aportadas, que pese a que fueron impugnadas por la parte demandante, no puede dudarse de su autenticidad pese a tratarse de documentos elaborados por la empresa; que, en relación a las dificultades de las bases de datos de la empresa o incidencias con los medios técnicos, no se ha acreditado que ello incidiese en el cumplimiento de sus objetivos; en relación a las vacaciones, si bien se reconoce por la empresa que se disfrutaron algunos días durante la pandemia, como otros compañeros del demandante, ello no obstó a que éstos pudieran cumplir sus objetivos, que fueron rebajados durante la pandemia. Por ello, queda acreditado que la mayoría de compañeros del demandante en idénticas circunstancias sí consiguieron sobrepasar el rendimiento mínimo exigido, que se acredita mediante las tablas precitadas, respecto de cuyo contenido la parte actora no interesó prueba alguna, y, por tanto, debe entenderse válidamente extinguido el contrato de trabajo.

El recurso se formula en un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mediante el que la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 49.1.b), así como de los artículos 3.2 y 52.c) en relación con el artículo 51.1, 53.1.b), DA 16ª y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores. Se ha presentado escrito de impugnación del recurso, mediante el que la parte recurrida solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En el escrito de interposición del recurso, la parte recurrente alega, en síntesis, que la extinción del contrato de trabajo en su caso se encuentra afectada por una situación de excepcionalidad y de fuerza mayor, derivada de la pandemia; en tal caso, la condición resolutoria debe considerarse como abusiva y debe tenerse por no puesta. Indica que, conforme a la carta de extinción entregada, la demandada centró los resultados insatisfactorios del recurrente durante los primeros 7 meses del año 2020, dentro de los cuales, a partir de marzo, se produjo el estado de alarma y la paralización global del mercado laboral, con pocas excepciones. Por ello, no puede imputarse al recurrente un rendimiento por debajo del pactado debido a la situación excepcional del estado de alarma, sin que conste que la empresa adoptara ninguna medida, pues rebajar mínimamente la cifra a alcanzar en dicha situación no fue realmente una solución para los objetivos profesionales, al encontrarse el mercado absolutamente bloqueado. Se remite a la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2020, que transcribe. E insiste en el impacto en la economía y en la actividad productiva, que también afectó a la empresa demandada, sin que se adoptaran medidas de flexibilización. En la comunicación escrita se hace referencia a que el departamento comercial, en el que presta servicios el demandante, quedó fuera del ERTE por causas productivas porque la empresa no podía frenar un departamento de ventas cuando es el único que podía darle actividad productiva, pero no puede exigir a sus trabajadores un rendimiento desafectado de las circunstancias de aquel momento. Por tanto, volviendo a las cifras de la carta de rescisión contractual, no puede considerarse que los objetivos marcados por la empresa en los meses siguientes fueran justos a cierto nivel dada la situación de emergencia sanitaria y considera que, durante los meses de marzo a julio, la situación de excepcionalidad no debió permitir un análisis tan riguroso de los resultados, pues con ello no se cumple uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia, al declarar que una cláusula se considera abusiva cuando se apoya en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador y sí, en cambio, la empresa. A modo informativo considera que la empresa pudo determinar la conclusión del vínculo laboral a partir de un despido objetivo. Añade que las figuras contractuales que podrían ser llamadas a jugar un papel en el contexto actual son la fuerza mayor, la buena fe y la cláusula rebus sic stantibus, basándose esencialmente en la primera, para insistir en la situación generada por la pandemia y afirmando que, exceptuando los meses del estado de alarma, alcanzó el rendimiento mínimo exigible en todos los meses anteriores, excepto los meses de julio y septiembre de 2019, que no deben computar por aplicación de la cláusula 10.3 del contrato. Hace referencia también a la falsedad de los hechos de la comunicación empresarial, pues los datos que la misma contienen no tuvieron en cuenta solo el período del estado de alarma, sino tampoco se aplicó la cláusula 9.5 que determina la necesidad de rebajar los objetivos por ventas del mes siguiente al disfrute de vacaciones realizadas en el mes de agosto, lo que debe extrapolarse a las vacaciones realizadas de forma excepcional en los meses de abril y mayo, sin que en el cuadro que se acompañó a la comunicación escrita se hiciera referencia a ello. Por último hace también referencia a lo irreal de los datos de la carta de rescisión, resultando inconcebible que la empresa haya avalado las cifras de ventas del actor aportando un documento 'Word' y termina solicitando se califique el despido como improcedente.

En el escrito de impugnación del recurso, la parte recurrida solicita la confirmación de la sentencia de instancia. Indica que en esta resolución consta que ha quedado acreditado que ambas partes pactaron un presupuesto de ventas mensual y un rendimiento mínimo por parte del actor, equivalente al 75% del presupuesto, acordándose que su incumplimiento era causa resolutoria del contrato. Y que los resultados del actor durante el período de referencia fue en los meses de marzo a julio de 2020 de un 0%, 15%, 20%, 12,03%, 14,50% y del 33,92%. Sentado lo anterior, y puesto en relación con los resultados del resto de compañeros, que se acreditaron en el acto del juicio, y que son relacionados en el fundamento de derecho tercero, no entiende que no puedan darse los presupuestos necesarios para el recurso de suplicación, pues dicho recurso no supone una segunda instancia. Lo que pretende la parte recurrente es imponer su criterio normativo frente al del Juzgador de instancia, sin variación fáctica, a pesar de los fundamentos de la resolución recurrida. Indica que algunas de las alegaciones del recurso están vacías de contenido, pues las justificaciones invocadas en la demanda no fueron probadas, como ocurre en lo referente a que las bases comercializadas estaban desgastadas, lo que le habría dificultado el trabajo, o que se había obligado a disfrutar las vacaciones en otro período, distinto al pactado. Se remite a la jurisprudencia para valorar si una cláusula es o no abusiva y, en cuanto a las de rendimiento mínimo, debe partirse de un juicio de comparación. Si el mismo equipo, con los mismos medios, ha podido cumplir con los rendimientos mínimos y la persona que sustituyó al demandante, en los dos primeros meses que prestó servicios, justo a continuación de la extinción del contrato de trabajo, pudo cumplir, no sólo el rendimiento mínimo, sino los objetivos marcados, es evidente que no estamos ante una cláusula incumplible, sino en un rendimiento inferior al pactado. Se remite a la jurisprudencia en relación al elemento de comparación con el resto de compañeros, como único medio para establecer si la cláusula de rendimiento mínimo es o no abusiva, afirmando que se ha acreditado tanto la falta de cumplimiento por parte del actor, como el cumplimiento de sus compañeros, así como la persona que le sustituyó y que explotó su cartera. Muestra, por último, su disconformidad con la afirmación del recurso de que la cláusula es abusiva, pues el recurrente olvida el desequilibrio entre los derechos de los propios trabajadores de la empresa, si unos se esfuerzan en cumplir con los objetivos, mientras que los otros no lo hacen, amparándose en circunstancias ajenas, que al resto no les imposibilitan, lo que, desde luego, generaría una falta de equidad para con el resto de comerciales de la empresa, cuyo encomiable trabajo ha minimizado las consecuencias de la situación de emergencia sanitaria en la empresa.

TERCERO.-Para resolver el motivo del recurso ha de indicarse, en primer lugar, que algunas de las alegaciones que la parte recurrente formula en su escrito no tienen un soporte fáctico en los términos reflejados en la resolución recurrida, o expresamente dicha resolución no ha considerado acreditadas los hechos en los que la parte recurrente basa su argumentación. Además de las referidas a las dificultades de las bases de datos de la empresa, al afirmar que estaban muy desgastadas, o de incidencias de medios técnicos, que no constan acreditadas, tampoco pueden aceptarse las alegaciones referidas a la falsedad de la documentación empresarial presentada, al ser irreales los datos que las mismas incorporan en los meses de estado de alarma, al vincular dicha alegación con el hecho de que las cifras solo están consignadas en un documento formato 'Word', pues en la sentencia de instancia se da validez a las cifras que constan en estos documentos.

En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta los criterios de la doctrina unificada en relación con esta causa de resolución del contrato de trabajo y la conexión de la causa de extinción, por motivos disciplinarios, prevista en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. En tal sentido, la STS de 1 de julio de 2.020, rcud. 510/2018, se remite a la doctrina de la Sala en la materia, recogida en la STS de 14 de diciembre de 2.011, rcud 774/2011, declarando lo siguiente:

' 2.- En dicha sentencia empezamos por exponer los matices diferenciales que se presentan en los supuestos de despido disciplinario por disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado, conforme a lo previsto en el art. 54. 2 letra e) ET , respecto de los casos de resolución del contrato por las causas válidamente consignadas en el mismo al amparo del art. 49. 1 letra b) ET , cuando esa causa es, precisamente, un determinado pacto de rendimiento-

Citando las SSTS 16/11/2009, rcud. 592/2009 ), y 30/10/2007, rcud. 220/2006 ), señalamos que 'la causa de extinción contractual del artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , cuando se trata del rendimiento en el trabajo, coexiste con la causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2 e) del mismo texto estatutario, es decir, 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado' hasta el punto de que, no siendo fácil fijar una línea divisoria, la jurisprudencia en algunos casos ha entendido que la única forma de resolver el contrato de trabajo por bajo rendimiento, es la de despido prevista en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , con un tratamiento idéntico a la causa de despido del artículo 54.2 e) del mismo estatuto - Sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1982 ; 18 de noviembre de 1982 y 28 de abril de 1987 , si bien de forma mayoritaria ha admitido abiertamente en otros casos, el incumplimiento del pacto de rendimiento como condición resolutoria, de acuerdo con el ya citado artículo 49.1.b) de la repetida norma estatutaria - Sentencias entre otras de 11 de junio de 1.983 ; 20 de octubre de 1986 ; 13 de noviembre de 1986 ; 27 de septiembre de 1988 y 23 de febrero de 1990 , y siempre que el rendimiento pactado no pudiera considerarse abusivo.

Ahora bien, en cualquier caso, con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad.'.

Tras recordar estos criterios, insistimos en destacar que 'nuestra doctrina mayoritaria entiende que debe distinguirse entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, pero que en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas', poniendo de esta manera el énfasis en la necesidad de exigir a la empresa la carga de probar, en todo caso, y en cualquier de ambas situaciones, los elementos comparativos necesarios para valorar la adecuación a derecho de la decisión extintiva.

En el caso del despido disciplinario esos elementos de comparación resultan imprescindibles para una adecuada ponderación de la conducta del trabajador.

De igual manera en el supuesto de la condición resolutoria que se haya podido incluir en el contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el art. 49.1 b) ET , para valorar la propia licitud de esa cláusula que el precepto condiciona a que no constituya abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.

3.- Una vez recordados estos principios, y como en la precitada sentencia decimos: 'Los problemas jurídicos que plantean las cláusulas contractuales de rendimiento mínimo se han puesto de relieve reiteradamente por la doctrina de esta Sala, admitiéndose en las sentencias antes citadas que, en principio, las mismas son válidas y no abusivas si en su ejercicio se respetan los límites normales o ajustados a los principios de la buena fe. Precisamente porque en el desarrollo extintivo de sus efectos, se mezclan los principios que inspiran la resolución de las obligaciones recíprocas a que se refiere el artículo 1.124 del Código Civil , con las facultades disciplinarias del empresario, en los términos del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y particularmente la letra e) del número 2, donde se establece como causa de despido 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'.

Claramente se observa entonces que en los casos como el presente, en los que el contrato de trabajo establece esa cláusula de rendimiento mínimo, se está en presencia de un rendimiento pactado, de manera que si el empresario pretendiera despedir de manera disciplinariamente procedente al trabajador tendría que acreditar no solo el elemento básico de esa disminución pactada, sino que la misma se había producido de manera continuada y voluntaria, lo cual exigiría a la empresa un despliegue de medios probatorios que llevasen a la convicción del juzgador la realidad de tal conducta.

De manera en cierto modo diferente, el artículo 49. 1 b) del Estatuto de los Trabajadores autoriza con carácter general la extinción del contrato de trabajo por las causas en él válidamente consignadas, salvo que constituyan abuso manifiesto de derecho por parte de empresario. Ya hemos dicho que, en principio, la cláusula de rendimiento mínimo puede resultar válida cuando se consigna en el contrato de trabajo en casos como el aquí examinado, en el que se trata de establecer un número o un valor mínimo de ventas. Pero dicho esto, cuando se ejercita la facultad resolutoria fuera del marco disciplinario y al amparo de lo previsto en el artículo 1.124 CC , la mera disminución del valor pactado no puede significar por sí misma y de una forma objetiva la concurrencia de la causa resolutoria, sino esa facultad ha de ejercitarse, como afirma la doctrina civil más autorizada, con arreglo a los dictados de la buena fe, analizando en el caso la incidencia de los distintos factores que hayan podido conducir a ese incumplimiento de las obligaciones, analizando en todo caso su relevancia.

Esa referencia civil al artículo 1124 CC tiene en el ámbito laboral mayor incidencia en casos como el presente, en los que la cláusula resolutoria se puede proyectar en una doble vertiente, la puramente contractual y la disciplinaria, de manera que si la empresa ejercita esa facultad, como aquí ocurre, haciendo así ineficaces las exigencias probatorias de la conducta del trabajador que exigiría el artículo 54 ET , no puede alejarse la invocación de la ausencia de rendimiento de las particularidades como causa resolutoria de los factores, elementos objetivos y subjetivos que puedan influir en la valoración de la existencia de pretendido incumplimiento, y más en casos el que ahora resolvemos en el que la necesidad de que se produzca un valor determinado de ventas puede depender de factores absolutamente ajenos a la voluntad de trabajador, como son la propia voluntad de comprador, la situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis económica.

Por ello, si la empresa decide ejercitar esa facultad sin incurrir en abuso manifiesto de derecho, tiene que llevarla a cabo con arreglo a los principios de la buena fe, de manera que ofrezca en su ejercicio elementos suficientes para que pueda alcanzarse la convicción de que hubo realmente un incumplimiento contractual por parte del trabajador. En el caso presente, ya se ha visto que la sentencia recurrida no se atuvo a los anteriores razonamientos, sino que, aceptando la posición empresarial, entendió que en abstracto la cláusula resolutoria era lícita, sin referencia alguna a la existencia o no de otros factores de comparación homogénea o de incidencia en el descenso del número de ventas que tuvieran relación con esas cifras de ventas inferiores a las pactadas.

Por ello ha de entenderse aquí que la empresa incurrió, como afirma la sentencia de contraste, en un ejercicio abusivo o manifiestamente fraudulento de la facultad resolutoria, al pretender, tal y como se expresa en la carta de cese, su aplicación directa y con base en los meros resultados o cifras de ventas -extremo que nadie niega- sin ofrecer ningún tipo de referencia a los elementos objetivos o subjetivos que pudieran concurrir para justificar esa medida desde el punto de vista empresarial'.

CUARTO.-En el presente caso, para la aplicación de los anteriores criterios debe tenerse en cuenta el contenido del relato fáctico de la resolución recurrida, tanto en relación a los que constan en el apartado de hechos probados, en los que se deja constancia de las circunstancias objetivas, relativas a los términos pactados en el contrato, como en los fundamentos de derecho, en los que se valoran los elementos comparativos tenidos en cuenta para valorar la adecuación de dicha decisión extintiva.

En el anexo 4 al contrato de trabajo celebrado entre la empresa y el demandante en fecha 1 de enero de 2.020, se pactó entre las partes la fijación de un rendimiento mínimo exigible que se establece en el 75% del presupuesto, aceptándose que el presupuesto de ventas mensual para el período se fija en 5850 € de venta mensual para la categoría E1. Y en la cláusula 10ª se pactó, como causa de extinción del contrato consignadas válidamente en el mismo, entre otras, la siguiente: a) Cuando durante tres meses consecutivos o alternos, en el periodo de un año, el Comercial no alcance por lo menos el rendimiento mínimo exigible, fijado en el Anexo de presupuestos de venta para cada uno de dichos meses. Ambas partes expresamente conviene y aceptan el mismo como el rendimiento mínimo de ventas que el Comercial se obliga a conseguir por ser totalmente razonable, por no lo que su no obtención por el Comercial en los períodos indicados facultará a la Editorial para resolver el contrato'

En la comunicación escrita remitida al trabajador la empresa aplica la cláusula resolutoria atendiendo a los resultados obtenidos por el demandante. Se indica en la misma que los resultados de venta no son los esperados con un acumulado, mes a mes, de enero de tan solo el 60%, cuando de acuerdo con lo estipulado se fijó el 75. Se hace referencia de forma expresa al mes de julio de 2020, con un resultado obtenido del 33,92%, al mes de junio, con un resultado del 14,50%, e incluso el mes de marzo, habiendo incumplido dicho objetivo en 5 de los 7 meses del año 2020. Todo ello, se expresaba, refleja un rendimiento inferior al esperado y pactado, y también se indica que dicho rendimiento es 'muy inferior respecto a los resultados obtenidos por sus compañeros de equipo, como Vd. bien conoce'. Y, en los hechos probados, se deja constancia de que el rendimiento alcanzado por el demandante, en los meses de marzo a julio, fue muy inferior al pactado: 0%, 15,20%, 12,03%, 14,50% y 33,92% (hecho probado segundo).

En el cuadro que se acompañó a la comunicación extintiva constan las cantidades que el demandante debía obtener a partir de enero de 2020, en los términos fijados en el contrato de trabajo, si bien, en los meses de abril y mayo de 2020, la cantidad que consta como objetivo es la equivalente al 60% del presupuesto. Este porcentaje es el mismo porcentaje que les fue aplicado a otros Comerciales con la misma categoría del demandante durante los meses de abril y mayo de 2020. Es cierto que la empresa presentó un ERTE para la suspensión parcial de contratos de trabajo, por causas productivas, que no afectó a todos los departamentos de la empresa, entre ellos al comercial, con un período de aplicación de tres meses. Y es cierto también que en la memoria se hacía referencia a que, en el mes de marzo se había producido una importante bajada de la actividad de la empresa en el departamento de clientes, con una disminución del 31%; que el departamento de cobros había empezado a tener una mayor actividad porque algunos clientes había empezado a no atender los pagos; se hacía referencia a que los clientes habían retraído su consumo y se dejaba constancia de que se había producido una disminución de pedidos de un 42%, con un -48.3% de importe. Deben aceptarse dichos extremos fácticos, pues, aunque en la sentencia de instancia no aparezcan reflejados en los hechos probados, la referencia al ERTE consta en los fundamentos de derecho, en los que se reproduce la declaración del legal representante de la empresa, constando en los hechos acreditados que el Magistrado consigna en la fundamentación jurídica, que dicho expediente no afectó a la red comercial y los datos consignados aparecen en la memoria explicativa de su presentación, documento que acompaña la empresa demandada y obran en su prueba documental.

En el acto del juicio la empresa aportó un cuadro comparativo en relación a los objetivos alcanzados por los compañeros del demandante, remitiéndose a los documentos que obran a los folios 88 y 89. A dichos documentos, el Magistrado de instancia les da valor de autenticidad en cuanto a los datos reflejados en los mismos, cuestión que, en esta alzada, no puede ponerse en cuestión, al ser una función que le corresponde a aquél, conforme a las previsiones del artículo 97.2 de la LRJS. También se indica en la resolución recurrida que los compañeros del demandante, que se encontraban en su misma situación, consiguieron alcanzar los objetivos de venta. Es cierto que en la relación que se acompaña aparecen algunos puestos de trabajo con la denominación '4 EPLUS', 'N3' y 'N2', que no se corresponden con el puesto de trabajo del demandante, 'E1', pero, en relación a los de su puesto de trabajo, no existen elementos que permitan llegar a una conclusión distinta a la reflejada en la resolución recurrida, en relación a la constatación de que los compañeros del demandante sí consiguieron alcanzar los objetivos fijados, en el referido período.

Es cierto que la empresa ha reconocido que durante la pandemia el demandante disfruto de algunos días de vacaciones. Pero ello no permite, como pretende la parte recurrente, en base a la cláusula contractual 9.5, aceptar la obligatoriedad de rebajar los objetivos de ventas del mes siguiente al disfrute de las vacaciones, al haber disfrutado de forma excepcional unos períodos de vacaciones durante los meses de abril y mayo, toda vez que, lo que regula dicha cláusula no es el cumplimiento de los objetivos acordados, sino una compensación económica, al no producirse ventas en el mes de vacaciones, mes de agosto, consistente en una cantidad equivalente al promedio de lo percibido en comisiones en los meses de febrero a agosto.

En definitiva, en el presente caso, no puede afirmarse, como pretende la parte recurrente, que la empresa haya incurrido en un ejercicio abusivo y manifiestamente fraudulento de la facultad resolutoria prevista en el contrato de trabajo, sino que, por el contrario, se han ofrecido elementos suficientes para poder alcanzar la convicción de que se produjo realmente un incumplimiento contractual por parte del trabajador. La sentencia de instancia se atuvo a los criterios adoptados por la doctrina unificada, pues no sólo ha aceptado la extinción del contrato teniendo en cuenta en abstracto la licitud de dicha cláusula, sino que ha tenido en cuenta otros elementos objetivos y subjetivos que han podido influir en la valoración de la existencia de pretendido incumplimiento. Es cierto que, cuando la cláusula resolutoria está vinculada con la obtención de un determinado volumen de ventas, ello puede depender de factores que son ajenos a la voluntad del trabajador, como serían la propia voluntad de comprador, la situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis económica, pero, en el presente caso, se ha tenido en cuenta un elemento de comparación, valorándose el rendimiento de los otros compañeros de trabajo que realizan la misma actividad y tenían su mismo puesto de trabajo, quienes en idénticas circunstancias a las suyas si alcanzaron el objetivo que tenían fijado.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, sin que proceda imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Darío contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona de fecha 5 de octubre de 2021, dictada en los autos 687/2020, sobre despido, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

A LA SENTENCIA DE 4 DE MAYO DE 2022 DE LA SALA SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA EN LOS AUTOS DE RSU 7935/21 QUE FORMULA EL MAGISTRADO ANDREU ENFEDAQUE MARCO, PRESIDENTE DE LA MISMA

Con el mayor respeto al fundado parecer mayoritario, debo discrepar de la sentencia en cuanto a una parte sustancial de su fundamentación jurídica y al fallo, por los motivos que a continuación se indican.

1. La empresa extinguió el contrato de trabajo del demandante acogiéndose a una cláusula contractual de rendimiento pactado y por tanto al amparo del artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores. La argumentación fundamental de la sentencia mayoritaria se funda en la doctrina del Tribunal Supremo reflejada en las sentencias de 1 de julio de 2020, que se remite a la de 14 de diciembre de 2011 en las que como bien se dice el Alto Tribunal y tras recordar la difícil diferenciación entre dicha causa genérica de extinción y algunas de las reguladas en el Estatuto como justificantes de despido disciplinario admite la validez de la causa de extinción del referido artículo del Estatuto siempre que se cumplan las prevenciones del mismo respecto de que las dichas causas extintivas se aplicarán ' Salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario'.Y el Alto Tribunal examina dicha institución en casos que tienen evidente semejanza con el que nos ocupa, al tratarse de cláusulas de productividad relacionadas con venta de productos editoriales, en los dos casos anteriores referidas a un gran grupo editorial y el presente a una empresa de producción y distribución de libros y bases de datos de carácter jurídico, asimismo integrado en otro grupo editorial del ramo. Creo que debe señalarse que en ambos casos el Tribunal Supremo resuelve en el sentido de apreciar abuso de derecho empresarial al no haber facilitado la empresa elementos comparativos respecto de la actividad del demandante en relación a la de otros comerciales.

2. Entiendo modestamente y así lo manifesté en la deliberación que la configuración de causas extintivas del contrato sin indemnización alguna y por tanto con efectos idénticos a los del despido procedente es difícilmente sostenible en términos lógicos y sistemáticos cuando se superponen o asemejan a causas ya contempladas en otros apartados del mismo artículo 49 del Estatuto y que además regula extensa y detalladamente en preceptos de aplicación preceptiva en favor del trabajador, sin que el acuerdo entre las partes, antes o después del inicio de la relación laborar pueda empeorarlas ( art. 3 ET). Yendo al supuesto que se contempla en el caso examinado la empresa en la carta de extinción manifiesta que 'entendemos que se está incumpliendo lo establecido en el anexo 4 a su contrato de trabajo,,,,,,,(por lo cual se le comunica)...la decisión de la empresa de proceder a la resolución de su contrato de trabajo....al no haber alcanzado el mínimo rendimiento pactado en tres meses consecutivos alternos durante el último año...' a lo que se acompaña un 'anexo resultados' relativo al período comprendido entre julio de 2019 y julio de 2020.

Está claro que nos hallamos ante una causa del todo coincidente con la prevista como de despido disciplinario en el artículo 54.2.e) ET pues en realidad la única diferencia con aquel estriba en la voluntariedad y prolongación 'disminución continuada y voluntaria del rendimiento laboral...' De manera que en la causa de extinción sin indemnización configurada como despido disciplinario sería exigible la demostración de la intencionalidad y persistencia de la disminución de rendimiento, mientras que en la causa pactada bastaría con la disminución objetiva de dicho rendimiento en determinada cifra En otras palabras el trabajador puede en realidad aceptar que se le despida por no alcanzar un determinado rendimiento en un determinado período de tiempo y por tanto la empresa dicho en términos vulgares puede configurar un despido más favorable para ella una vez 'pacte ' con el trabajador , pacto que al menos en el caso presente se realizó al firmar el contrato de trabajo y presumiblemente como condición inicial para acceder al empleo. Entiendo además que aunque las conociera y aceptara dicho pacto no produciría efectos en su perjuicio si n poner en peligro una de las paredes maestras de nuestro contrato de trabajo: el carácter tuitivo y por tanto irrenunciable de los derechos a la estabilidad del empleo, reflejado en un cuadro legal de causas de despido disciplinario no susceptibles de ampliación en perjuicio del trabajador por pacto individual o colectivo, muy especialmente cuando las pactadas (además con carácter individual en el momento de suscribir el contrato de trabajo) vienen a coincidir sustancialmente con las estatutarias.

Ello puede explicar la resistencia inicial del propio Tribunal Supremo a dicha causa de extinción, que nos recuerda la STS que tan extensamente reproducimos en la sentencia mayoritaria y que menciona otras anteriores como las de 18 de noviembre de 1982 y de 28 de abril de 1987.

3. Quisiera referirme también a que nada avala el que el pacto entre empresa y trabajador responda a un acuerdo negociado y por tanto la voluntad del trabajador pueda presumirse libre. La empresa forma parte de un grupo empresarial de importancia en el ámbito de las publicaciones jurídicas y el trabajador es un modesto comercial con un salario fijado en la sentencia de 2057,59 euros mensuales por todos conceptos . No puedo dejar de considerar que nos encontramos ante un simple pacto de adhesión para acceder al puesto de trabajo que no puede impedir la aplicación de las normas más favorables previstas en el Estatuto, en los términos taxativos previstos en el artículo 3 apartados 1.c) 3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores.

4. Entiendo por tanto que aunque el Tribunal Supremo haya admitido la validez de pactos análogos al actual lo ha hecho en el sentido de inaplicar el mismo exigiendo la adaptación de garantías que suponen de hecho un acercamiento a la figura disciplinaria que pone de manifiesto lo problemático de admitir una suerte de causa despido pactada y pactada precisamente al iniciarse la relación laboral en concurrencia con un supuesto de despido disciplinario regulado con mayores garantías para el trabajador afectado.

5. No deja de sorprender además que en el mismo contrato las partes han pactado en apariencia también libremente, pintorescas causas extintivas como 'la deslealtad a la Editorial en los términos de las cláusulas 5ª y 6ª' extensísima relación en la que se incluye incluso la información sobre títulos y productos de la editorial,algo poco explicable en un comercial y que desde luego dificultará mucho que cumpla su cláusula de rendimiento. También se incluyen 'el maltrato de palabra u obra a cualquier cliente actual o en promoción, excediendo con ello el campo del artículo 54.2.c) y, por si acaso,' todas las demás causas que en la legislación laboral justifiquen el despido'. Entiendo por tanto que en este caso la empresa no podía hacer uso de dicha cláusula sino del despido disciplinario por las causas previstas en la ley o en convenio colectivo aplicable.

6. Y si como ha entendido la mayoría tal cláusula es válida y aplicable, creo que no nos ajustamos tampoco en nuestra sentencia a las exigencias jurisprudenciales de proporcionar al trabajador términos de comparación con otros trabajadores en análogas circunstancias que el demandante, pues eso se omite absolutamente en la carta de extinción en la que la empresa solo hace referencia a los datos del trabajador despedido, habiendo presentado la empresa prueba documental y testifical de procedencia propia (los testigos eran empleados de la editorial). Hay que decir que no impugna el trabajador en su recurso los hechos probados y el Sr. Juez parece haber considerado probado el contenido de tales documentos aunque sin figurar en el apartado correspondiente sino inadecuadamente en la fundamentación jurídica.

7. Y finalmente debo añadir a lo anterior que contra lo que considera la mayoría de la Sala no se ha acreditado concluyentemente a mi juicio la existencia de la causa prevista si la misma fuera válida y aplicable. De hecho el recurso de suplicación se limita casi exclusivamente en su único motivo a solicitar que las circunstancias derivadas de la pandemia del COVID-19 debían haber sido valoradas por la empresa y por el juzgado a la hora de la aplicación de la controvertida cláusula. La actividad del demandante consistía en la promoción y venta de publicaciones jurídicas y bases de datos de dicha clase y su productividad se valora en el período comprendido entre julio de 2019 y junio de 2020. No entiendo debamos aceptar que el confinamiento acordado durante la pandemia por COVID 19 en sus sucesivas olas sean indiferentes a estos efectos. Personalmente no me imagino un desarrollo de la actividad del demandante en la extensión 'pactada' en el contrato suscrito años atrás. No solamente por las alteraciones de todo orden sufridas en la vida personal, familiar y de salud sino en concreto en la actividad jurídica sometida a una paralización casi total de los tribunales de justicia entre marzo y junio de 2019 y una actividad reabierta con extensas restricciones agravadas en sucesivas 'olas' de reinfección prácticamente mantenida hasta nuestros días. Y no creo aceptable el argumento de que el ERTE acordado por la empresa no afectó a los comerciales pues sin duda no estaríamos ante este pleito si así hubiera sido y la actividad comercial requiere no solamente del esfuerzo del agente sino de la disposición de los posibles clientes.

8. En consecuencia entiendo que los argumentos anteriores debían llevar a la estimación del recurso y también de la demanda que impugnaba la decisión extintiva empresarial debiendo considerarse dicha decisión como despido improcedente con los efectos legalmente previstos de readmisión o extinción indemnizada del contrato de trabajo, y sin imposición de costas

Por lo que suscribo al anterior voto particularen Barcelona a cuatro de myo de dos mil veintidós.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.