Sentencia Social Nº 2701/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2503/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02701/2014

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0103710

010200

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002503 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 56/2014 del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de GIJÓN

Recurrente/s: Lázaro

Abogado/a:JONATAN TOBIO FERNANDEZ

Recurrido/s:ASTURDAI SL, TRIOCAR COMERCIAL DEL AUTOMOVIL S.L. , KOREANA DEL PRINCIPADO S.A. , EMPRESAS REUNIDAS GARCIA RODRIGUEZ HERMANOS SA

Abogado/a:JESUS GONZALEZ GARCIA, FRANCISCO JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ , ARMANDO DIAZ GARCIA

Sentencia núm. 2701/2014

En OVIEDO, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2503/2014, formalizado por el Letrado D. Jonatan Tobío Fernández, en nombre y representación de D. Lázaro , contra la sentencia número 271/2014 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA 56/2014, seguido a instancia del citado recurrente frente a las empresas ASTURDAI SL, representada por D. Esteban bajo la dirección letrada de D. Jesús González García, TRIOCAR COMERCIAL DEL AUTOMÓVIL S.L., representada por el Letrado D. Francisco Javier San Martín Rodríguez, KOREANA DEL PRINCIPADO S.A., representada por D. Esteban bajo la dirección letrada de D. Armando Díaz García y EMPRESAS REUNIDAS GARCÍA RODRÍGUEZ HERMANOS SA, representada por el Letrado D. Armando Díaz García, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Lázaro presentó demanda contra las empresas ASTURDAI SL, TRIOCAR COMERCIAL DEL AUTOMÓVIL S.L., KOREANA DEL PRINCIPADO S.A. y EMPRESAS REUNIDAS GARCÍA RODRÍGUEZ HERMANOS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 271/2014, de fecha cuatro de junio de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante, D. Lázaro , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y orden de KOREANA DEL PRINCIPADO, S.A. desde el 17 de mayo de 2006, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con la categoría profesional de oficial de primera en el centro de trabajo sito en la Carretera Gijón Oviedo, nº 1529, en Porceyo, Gijón. El actor desempeñaba sus funciones en el taller de carrocería (chapa y pintura).

2º.-Disciplinaba la relación el Convenio Colectivo de Talleres de Reparación del Automóvil y Afines del Principado de Asturias, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 3 de mayo de 2013. Conforme a la tabla salarial del mismo, a un oficial de primera le corresponde un salario base de 1.436,75 euros, mas dos pagas extras por igual importe y 72,90 euros por el primer quinquenio cumplido. Dispone el artículo 19 del convenio que sólo devengarán antigüedad los trabajadores que ingresaron en la empresa con anterioridad al 15 de junio de 2000, no consolidándose nuevos quinquenios a partir de 2005.

3º.-El actor no ha desempeñado, en el último año, cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.

4º.-Percibía el actor, desde agosto de 2013, las siguientes retribuciones mensuales:

- Salario base 1.353,43 euros

- Complemento fidelidad 60 euros

Determina ello un salario diario, a efectos de indemnización de 53,88 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

5º.-El 19 de abril de 2013 la representación de los trabajadores de ASTURDAI, S.L. y la parte empresarial acordaron la inaplicación del régimen salarial del convenio colectivo en las siguientes condiciones: (1) no aplicación entre abril y diciembre de 2013 del incremento salarial para los años 2010 a 2013 de la tabla salarial, (2) una reducción del 14,29% del salario base de la tabla salarial del año 2009 y la no recuperación de dicha inaplicación, (3) la no aplicación del complemento salarial de fidelidad entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2013 y (4) el prorrateo de las pagas extras durante 2013. Conforme a ello, el salario bruto de un oficial de primera pasaría a ser de 1.161,74 euros brutos mensuales. También alcanzaron un acuerdo en relación con la jornada laboral, estableciendo un aumento de 2,5 horas semanales.

6º.-El 2 de julio de 2013 KOREANA DEL PRINCIPADO, S.L. alcanzó un acuerdo con los trabajadores, en virtud del cual no se aplicaría el régimen salarial previsto en el convenio, reduciéndose un 6,22% el salario base de la tabla del año 2013 entre el 1 de julio de 2013 y el 30 de junio de 2014, sin recuperación de dicha reducción, así como la no aplicación del complemento salarial de fidelidad entre las mismas fechas. Conforme a ello, el salario de un oficial de primera quedaba fijado en 1.355,43 euros.

Sin el ejercicio de 2013 cerrado, el resultado de KOREANA DEL PRINCIPADO, S.L. arrojaba a noviembre de 2013 pérdidas por importe de 309.604,04 euros.

7º.-Las pérdidas de ASTURDAI, S.L. a 30 de noviembre de 2013 ascendían a 186.320,37 euros.

8º.-El 13 de diciembre de 2013 se notifica al trabajador comunicación del tenor literal siguiente:

Koreana del Principado, S. A.

C. I. F. A 3380087

D. Lázaro

Oviedo, 13 de diciembre de 2013

Muy señor nuestro:

Por la presente, ponemos en su conocimiento que esta Sociedad (para la que viene prestando sus servicios retribuidos por cuenta ajena) ha adoptado la decisión de DAR POR EXTINGUIDO SU CONTRATO DE TRABAJO, CON LA CONSIGUIENTE AMORTIZACIÓN DEL PUESTO QUE VENÍA DESEMPEÑANDO, y con efectos al día 13 de diciembre de 2013. Las causas, motivos y razones son fundamentalmente, de carácter económico y organizativo/productivo, y se pasan a relatar a continuación.

Lo cierto es que la situación económica actual de la empresa, resulta altamente negativa, pues las pérdidas a 30 de septiembre de 2013 ascienden a un total de - 309.609,04 €.

Resultado antes de Impuestos 30/09/13

Koreana del Principado -309.604,04 €

Las importantes pérdidas económicas en las que se ve inmersa la empresa, tienen su origen en la, de sobra conocida, situación de crisis en que se encuentra el sector de la automoción, lo que conlleva un importante descenso en la rentabilidad de la empresa.

Esta situación económica negativa, viene motivada por un claro descenso en los márgenes, que tiene su causa, lógicamente, en un descenso considerable tanto de los márgenes de las ventas de vehículos como del servicio postventa, actividad principal de la empresa.

En cuanto a las causas organizativas/productivas, la empresa ha decidido la subcontratación y externalización de dicho servicio.

Así, se ha decidido, por resultar más conveniente, tanto desde el punto de vista económico, como desde el punto de vista organizativo, el traslado del centro de trabajo de Gijón, desde su ubicación actual, al Polígono de Porceyo Carretera AS-II KM 22 Nº 1529, lugar en el que se compartirán instalaciones con la empresa Triocar, S.A., y con quien se subcontratarán los servicios de carrocería, motivo por el cual, la sección de carrocería, en la que venía usted prestando servicios de carrocería, motivo por el cual, la sección de carrocería, en la que venía usted prestando sus servicios, desaparece de la empresa.

Dicho cambio de instalaciones permite un ahorro económico en el alquiler de naves, y la externalización del servicio de carrocería, mediante su contratación con la empresa Triocar, permite también un ahorro en los costes, pues debido a la disminución de la carga de trabajo en la sección de carrocería que se ha venido produciendo en los últimos tiempos, esta sección venía siendo deficitaria, hasta el punto de que los costes eran mayores que los ingresos.

A la vista de las razones expuestas y que integran la causa económica y organizativa/productiva, claramente entran en el supuesto de amortización de puesto de trabajo, que prevé el artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores , pues de los mismos se deduce la razonabilidad de la medida, pues el ahorro económico que ello supondrá a la empresa, claramente favorecerá su posición competitiva en el mercado.

Se produce, además, la causa organizativa/productiva, al entenderse como tales los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

Por ello, las causas aludidas conjuntamente nos obligan a amortizar su puesto de trabajo de oficial de 1ª de la sección de carrocería.

Se considera que la medida adoptada va a contribuir a propiciar un adecuado funcionamiento de la empresa, ayudando a situarla en posición competitiva en el mercado, dotándola de una mejor organización de los recursos, y por ello a la vista de las razones expuestas, que integran las causas económicas, organizativas y productivas a que se refiere el art. 52 c) del E.T . le manifestamos que:

1) Queda extinguido su contrato de trabajo con efectos al día indicado anteriormente, 13 de diciembre de 2013, por lo que la empresa le abonará los quince días correspondientes al preaviso (877,20 €) de conformidad con lo establecido en el artículo 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores .

2) En concepto de compensación indemnizatoria, y de conformidad con lo previsto en el art. 53. B) del E.T . esta empresa pone a su disposición EN ESTE MOMENTO, mediante transferencia bancarica a su cuenta corriente, la indemnización correspondiente a VEINTE DÍAS DE SALARIO POR AÑO DE SERVICIO, que asciende a un total de 8.869,48 €, cantidad que se obtiene sobre un salario día de 58,48 €.

Se da traslado de la presente comunicación a los representantes de personal en la empresa.

Atentamente,

Esteban

Director de RR. HH.

9º.-El mismo día y, con efectos a la misma data, fue notificado a D. Julio carta de despido por motivos objetivos, alegándose las mismas causas que en la remitida al trabajador demandante. El Sr. Julio también prestaba servicios en el taller de carrocería, como pintor.

10º.-Con efectos al 17 de diciembre de 2013 se verificó la fusión por absorción de KOREANA DEL PRINCIPADO, S.L. por ASTURDAI, S.L., subrogándose ésta en las relaciones laborales de aquélla.

11º.-El 18 de diciembre de 2013 TRIOCAR COMERCIAL DEL AUTOMÓVIL, S.L. suscribió con ASTURDAI, S.L. un contrato en virtud del cual la primera prestaría servicios de reparación de carrocería para ésta.

12º.-El 2 de enero de 2014 TRIOCAR COMERCIAL DEL AUTOMÓVIL, S.L. suscribió con ASTURDAI, S.L. un contrato de arrendamiento en virtud del cual la primera alquilaba a la segunda una nave industrial en la Autovía AS-II nº 1753, en Roces, Gijón con el objeto de realizar la exposición, venta y reparación de los vehículos de las marcas Hyundai, Subaru o Sanyong, pactándose una renta mensual de 3.176,98 euros. Con anterioridad, se venían pagando 7.000 euros de renta mensual a las empresas FERGIL, S.L. y LA RÍA, S.L. por el alquiler de instalaciones.

13º.-El 17 de enero de 2014 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón, concluyendo el mismo 'sin avenencia', en relación con KOREANA DEL PRINCIPADO, S.A., TRIOCAR COMERCIAL DEL AUTOMÓVIL, S.L. e 'intentado sin efecto' con respecto a EMPRESAS REUNIDAS GARCÍA RODRÍGUEZ HERMA NOS, S.A. La papeleta fue presentada el 8 de enero de 2014.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Lázaro , contra KOREANA DEL PRINCIPADO, S.A., contra ASTURDAI, S.L., contra TRIOCAR COMERCIAL DEL AUTOMÓVIL, S.L., contra EMPRESAS REUNIDAS GARCÍA RODRÍGUEZ HERMANOS, S.A. y contra el Fondo de Garantía Salarial declarando la procedencia del despido con efectos al 13 de diciembre de 2013, con absolución de las demandadas de las pretensiones en su contra.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Lázaro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de noviembre de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de diciembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Gijón, recaída en Autos 56/2014, desestimó la demanda del actor, declarando la procedencia de la extinción de su contrato, por causas económicas y organizativas, que le fue notificada con efectos de 13 de diciembre de 2013. Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por la representación del mismo, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados.

Solicita en un primer apartado la revisión del ordinal cuarto (utiliza en todos ellos la expresión supresión, adición y modificación), con el fin de que la expresión recogida por el Juzgador, según la cual el 'salario diario, a efectos de indemnización, de 53,88 euros' sea cambiado por 'el salario regulador que rige la relación laboral a efectos de despido asciende al importe diario de 58,48 euros'.

Invoca la propia carta de despido, que fue ratificada por la empresa demandada, Koreana del Principado SA, en acto de juicio.

Es evidente que el Juzgador no puede modificar en perjuicio del trabajador lo que no solo es hecho admitido, sino mantenido expresamente por la empresa que lo cesa. Señalemos que Koreana del Principado SA y Asturdai SL, que se fusionaron por absorción de la primera por la segunda, actuaron en acto de juicio con la misma representación y la misma dirección o asistencia jurídica. Pues bien, en vía de recurso comparece de las dos solamente Asturdai, que acepta que ese salario es de 58,48 euros, atribuyendo a un error del Juzgador (nada comprensible) la variación.

Por ello este apartado del motivo se incorpora a los hechos probados, fijando que el salario a efectos de despido es 58,48 euros día.

SEGUNDO.-En segundo lugar, propone para el ordinal sexto una nueva redacción que es la siguiente:

'El 2 de julio de 2013 Koreana del Principado SA alcanzó un acuerdo con los trabajadores, en virtud del cual no se aplicaría el régimen salarial previsto en el convenio, reduciéndose un 6,22% el salario base de la tabla del año 2013 entre el 1 de julio de 2013 y el 30 de junio de 2014, sin recuperación de dicha reducción, así como la no aplicación del complemento salarial de fidelidad entre las mismas fechas. Conforme a ello, el salario de un oficial de primera quedaba fijado en 1.355,43 euros.

Se evidencia que los TC2 de la mercantil Empresas Reunidas García Rodríguez Hermanos SA, que D. Esteban , que firma la carta despido como Director de Recursos Humanos de Koreana del Principado SA, está dado de alta para la mercantil García Rodríguez Hermanos SA (Rufes, DNI: 11.432.854- Z). También se evidencia que D. Ambrosio no pertenece a la plantilla de Koreana del Principado SA, como se deduce de los TC2 de dicha mercantil, así como no ostenta cargo alguno de Administrador o Apoderado de la misma, al menos formalmente en la fecha de efectos del despido, 13 de diciembre de 2013.

En el mismo sentido, D. Hipolito , que desde la fecha de 18 de julio de 2013 consta como Administrador Único de la mercantil Koreana del Principado SA, durante todo el 2013 forma parte de la plantilla de Asturdai SL (SAMEM; DNI NUM001 ), de acuerdo a los TC2 de esta mercantil. A su vez, consta como apoderado mancomunado de la mercantil Asturdai SL ya desde la fecha de 30 de agosto de 2011, como se deduce de la Información General mercantil de esta sociedad. Asimismo, en Asturdai SL realizaba las funciones de Gerente.

La absorción de Koreana del Principado SA se acuerda en fecha de 12 de septiembre de 2013, según la Publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de fecha de 17 de septiembre de 2013.

El grupo Resnova, en el que se integra Triocar Comercial del Automóvil SL y García Rodríguez Hermanos, en el que se integra Asturdai SL, han sellado una alianza estratégica para gestionar de forma conjunta sus áreas de automoción en Asturias, dando lugar a un nuevo grupo empresarial que controlará un 20% de la cuota sectorial y operará también en las provincias limítrofes. El acuerdo se ha realizado mediante el cruce de participaciones accionariales de sus filiales, Triocar, que comercializa BMW y Mini en Gijón y Avilés, y GRH Automoción, con 11 marcas. El objeto Social de Triocar Comercial del Automóvil SL es la compraventa, reparación, mantenimiento, fabricación, alquiler y arrendamiento de todo tipo de vehículos y maquinaria, así como sus piezas, componentes, accesorios y repuestos, objeto Social que es coincidente con el de Asturdai SL, el de Koreana del Principado SA y el de Empresas Reunidas García Rodríguez Hermanos SA.

En Triocar Comercial del Automóvil SL se distribuyen los cargos sociales y Administradores entre personas físicas que también ostentan tales condiciones en Asturdai SL, como puede comprobarse al observar los informes General Mercantiles de ambas, Resnova SL, es socio único de Triocar Comercial del Automóvil SL.

Si en el ejercicio de 2013 cerrado, Koreana del Principado SL, alega, así como presenta Cuenta de Pérdidas y Ganancias, en la que se refleja que a noviembre de 2013 tiene pérdidas por importe de 327.678,52 euros (...)'.

La parte recurrente comienza mencionando todos los documentos sobre los que se apoya por su título, así información de los registros mercantiles, informe promocional de las empresas, Boletín Oficial del Registro Mercantil de Asturias etc, siguiendo por una relación de folios de las actuaciones. En otra fase del motivo efectúa la exposición de los aspectos que quiere modificar, explica el por qué de su solicitud y lo relaciona con el documento concreto, fase a la que tenemos que limitarnos.

En este punto debemos partir de una advertencia general sobre la falta de análisis de las pruebas que se detecta en la Sentencia de instancia. No cabe duda de que ante toda la prueba solicitada y los indicios sobre un posible grupo con intercomunicación patrimonial y de personal que se sugieren, el Juzgador tenía que haber abordado la cuestión con un mínimo estudio de la prueba, estudio que no consta. Pero si el Juzgador de instancia descuida este aspecto, como es el caso, la parte perjudicada no puede pretender que la Sala haga un estudio ex novo de toda la prueba para configurar unos hechos probados que armen el proceso que no se constituyó en la instancia por esa desatención. Cuando se incumple totalmente esa obligación jurisdiccional que impone el artículo 97.2 del Texto Procesal, el remedio no está en solicitar a la Sala una nueva configuración de los hechos en su totalidad a través del artículo 193 b), pues esa no es la función del recurso de suplicación, sino que el único camino sería la petición de nulidad por incumplimiento de las reglas que regulan la Sentencia. Esa nulidad no es solicitada y, por ello, la parte recurrente no puede esperar que se confeccione íntegramente un relato de hechos sobre un aspecto determinado de la cuestión; por más que se deduzca el incumplimiento del Juzgado de instancia.

Con todo, debe dejarse constancia de datos que son manifiestos y que se muestran trascendentales para evitar un falso entendimiento de premisas esenciales para decidir el proceso. Tales son los puntos en los que la solicitud de revisión de los hechos se concreta para el recurrente con relación precisa del documento que lo ampara. A continuación se recogen entre comillas los párrafos que sobre tales documentos se han de incorporar a los hechos probados en sustitución del que propone el recurso en este apartado del motivo:

a) 'De los folios 581 a 591, TC2 de Empresas Reunidas García Rodríguez Hermanos SA, y de los 71 a 93, TC2 de Koreana del Principado SA, se deduce que Esteban , que es quien firma la carta de cese del actor como director de recursos humanos de Koreana del Principado, no ocupaba cargo alguno en esta empresa, sino que está dado de alta en García Rodríguez Hermanos, identificándose con una tarjeta en la que figura director de recursos humanos de esta última (folios 236 a 238). Se comprueba en los TC2, donde figura como RVFES, coincidiendo su DNI con la información general mercantil de Asturdai SL, donde aparece como apoderado (folio 24 vuelto)'.

b) ' Hipolito , que desde la fecha de 18 de julio de 2013 consta como Administrador Único de la mercantil Koreana del Principado SA (folio 236, reverso, de los Autos), durante todo el 2013 forma parte de la plantilla de Asturdai SL, de acuerdo a los TC2 de esta mercantil (folios 139 a 166 Autos). A su vez, consta como Apoderado Mancomunado de la mercantil Asturdai SL, ya desde la fecha de 30 de agosto de 2011, como se deduce de la Información General mercantil de esta sociedad (Folio 242 de Autos)'.

Todo ello se corrobora a los folios 139 a 166 (documentos TC2), así como a los folios 236 y 239 a 244.

c) 'Asturdai SL, perteneciente al grupo García Rodríguez Hermanos (folios 549 a 580, específicamente el 568, que comprenden auditoría y cuentas anuales), es la sociedad que va a absorber a Koreana, absorción que se produce y documenta el 12 de septiembre de 2013, según figura en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 17 de septiembre de 2013 (folio 280)'.

Como queda dicho, los tres párrafos que anteceden en entrecomillado se incorporan a los hechos probados, así como se constata un error en algunas partes de la Sentencia en las que figura Koreana del Principado como SL, siendo así que se trata de SA.

TERCERO.-En un tercer apartado, que denomina tercer motivo, propone un extenso texto alternativo al ordinal séptimo, mediante una profusa y poco ordenada relación de datos donde discute la fiabilidad de los aportados por las cuatro demandadas, pero que, abundando en lo ya dicho anteriormente, se trataría de una desatención del Juzgador a toda la prueba que no puede suplirse en la vía de recurso, al estar la Sala sujeta a los estrictos términos de la suplicación. Con todo, se pueden y deben recoger algunos extremos que presentan particular trascendencia y que resaltan en esa documentación empresarial. Se incorpora pues como probado que Asturdai SL, que presenta ganancias en 2011 y 2012, y pérdidas en 2013, otorgó préstamo de 100.000 euros al Grupo Rodríguez Hermanos, que, a su vez, aparece como deudor de Asturdai SL por la cantidad de 84.302 euros.

CUARTO.-Con cita del artículo 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida.

En primer lugar denuncia infracción del artículo 153.1 b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 85.6 y 107 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Dedica este punto a sostener lo que ya se trató en el motivo anterior, esto es, que el salario aceptado por la empresa a efectos indemnizatorios es de 58,48 euros día, sin que exista razón en derecho para que el Juzgador lo limite. Como decimos, este punto ya fue resuelto y se confirma ahora que el salario es efectivamente 58,48 euros día.

En segundo lugar se denuncia infracción del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, en relación, así mismo, los artículos 6.4 y 7.1 del Código Civil . Por último, se hace referencia a lo establecido en el artículo 18 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Sostiene aquí la necesidad de levantar el velo jurídico que lleve a la condena solidaria de las cuatro demandadas por constituir un grupo de empresas con intercomunicación patrimonial y de personal en perjuicio de los intereses laborales, lo que hubiera exigido justificar la causa de extinción con los datos correspondientes de todas ellas en la carta de cese.

En tercer lugar denuncia infracción de los artículos 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, en relación con los artículos 51 , 55 y 56.1 de dicho cuerpo legal , y en relación, también, con los artículos 120 y siguientes y 103 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011, de 10 de octubre .

Abunda en este apartado en la necesidad de que se declare la improcedencia del despido, tanto por razones de forma (la no inclusión de la documentación de todas y la justificación de la causa en la carta), como por razones de fondo (la inexistencia de causas económicas y organizativas).

QUINTO.-Ya hemos visto las dificultades para llegar a la calificación de grupo con relaciones patrimoniales fraudulentas, sobre todo por las carencias de la Resolución judicial, no todas ellas superables en vía de recurso que no invoque la nulidad. Pero en la línea de la alegación que se hace, referente a la necesidad de que consten las cuentas de las otras demandadas diferentes a Koreana del Principado, va a resultar acogible un punto decisivo, que resulta de los hechos probados que se revisan. Y es que, quien suscribe la carta de cese del demandante es un directivo de Asturdai SL y no de Koreana, a quien, según apunta la asistencia letrada de aquella al impugnar el recurso, se le otorgó por Koreana, en julio de 2013, poder notarial, que incluye la facultad de cesar empleados.

Pero se declara probado también que la absorción de Koreana por Asturdai se produjo ya en septiembre de 2013, y no, como manifiestan ambas, el 17 de diciembre. Por tanto, esa decisión de despedir, el 13 de diciembre, ya es una decisión de la nueva patronal, Asturdai SL, con lo que no cabe duda de que es esta empresa la que tenía que presentar su situación en la carta de cese. El Juzgador intenta remediar este defecto en favor de las demandadas, concluyendo que también Asturdai tiene pérdidas. Pero olvida que la Ley exige que esa justificación se exponga en la carta comunicando la extinción, pues si se considerara suficiente lo que hace la Sentencia, se produciría evidente indefensión del trabajador. De Asturdai no consta nada en esa comunicación, salvo la firma de quien dice ser jefe de recursos humanos de Koreana, pero que no lo era, sino en las otras empresas del grupo.

Por ello, visto el artículo 53.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , la comunicación hecha al trabajador demandante constituye un despido, que debe ser declarado improcedente, por aplicación del mismo artículo núm. 4, párrafo tercero y con las consecuencias establecidas en el número 5.

La indemnización se fija conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio .

En su virtud,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso interpuesto por Lázaro contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Gijón, recaída en Autos 56/2014, revocamos dicha Resolución y declaramos la improcedencia del despido del que fue objeto el actor, condenando a la empresa mercantil Asturdai SL a que, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, le readmita en su puesto de trabajo y le abone los salarios dejados de percibir a razón de 58,48 euros día, o bien le indemnice en la cantidad de 18.669,74 euros, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53,5 apartado b) del Estatuto de los Trabajadores .

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.