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Sentencia SOCIAL Nº 270/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 162/2021 de 16 de Abril de 2021
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 16 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Cantabria
Ponente: FERNÁNDEZ GARCÍA, MARÍA JESÚS
Nº de sentencia: 270/2021
Núm. Cendoj: 39075340012021100211
Núm. Ecli: ES:TSJCANT:2021:286
Núm. Roj: STSJ CANT 286:2021
Encabezamiento
En Santander, a 16 de abril de 2021.
En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Carla contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
23 de octubre de 2017 a 25 de julio de 2018.
3 de septiembre de 2018 a 20 de diciembre de 2019.
3 de enero de 2019 a 22 de marzo de 2019.
El 23 de abril de 2019 la actora formuló solicitud de conciliación previa en materia de cantidad y despido celebrándose el acto de conciliación sin avenencia el 7 de mayo de 2019.
Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta doña Carla frente a PROFARMA Y SALUD 2000, S.L, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.
Fundamentos
En cuanto a diferencias salariales fundadas en la aplicación del Convenio Colectivo del Comercio del Metal que -la parte actora argumenta- no permitiría la celebración de contratos fijos-discontinuos a jornada parcial. Concluye, falta de prueba de su aplicación a la empresa demandada, cuando el contrato no lo especifica; y, nada se acredita sobre la actividad de la empresa. Aplicando la regulación estatutaria básica del art. 12.3 del ET, sin que el hecho de que se pacte jornada parcial suponga que se tenga que entender celebrado a tiempo completo.
Considerando acreditado que ha trabajado las 20, 25 o 30 horas semanales pactadas sucesivamente por los litigantes; no otras. Aludiendo a posible variación substancial de la demanda; cuando, en ella, no se detalla la realización efectiva de otra jornada superior.
Por último, niega la prueba de su realización de las horas extra cuya retribución pretende. Al ser la testifical ofrecida de referencia; aportando un desglose sin firma ni sello, desconociéndose su autor.
Frente a esta reclamación formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la adición de un nuevo ordinal quinto. Lo que, documentalmente, funda en su contrato de trabajo aportado a las actuaciones en que se indica la actividad de la empresa, con relación al anexo II del convenio que estima aplicable. No habiendo comparecido la empresa que, solicita, sea tenida por confesa. Del siguiente tenor literal:
Con igual pretensión revisora fáctica, solicita la adición de otro ordinal sexto, fundado, documentalmente, en que la empresa citada a juicio oral no comparece, con la advertencia de ser tenida por confesa. Proponiendo su siguiente redacción:
El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, no siendo apropiada la valoración del conjunto de lo actuado en el juicio oral por la parte litigante actora, propia de la facultad del Juzgador de instancia que presencia directamente su práctica completa, con relación a los arts. 97.2 y 74 de la citada LRJS. Y, el art. 196.3 del mismo Texto legal, precisa que la parte recurrente se funde en documental fehaciente directa y clara que, sin necesidad de conjetura alguna, acredite error evidente del juzgador en el relato impugnado.
En concreto, la facultad de tener por confesa a la empresa citada en forma y con las advertencias legales ( art. 91.2 LRJS), es privativa de la instancia, no trascendiendo su resultado al recurso su valoración ( SSTS/4ª de 30-1-2017, rec. 53/2014; 16-11-2015, rec. 53/2014; y, 12-3-1986, RJ 19861307).
Tampoco, el contrato de trabajo aportado en copia -una de las documentales analizadas por el Juzgador de instancia, para negar prueba suficiente de la actividad real y efectiva de la empresa, con relación al convenio que se postula de aplicación-, es suficiente al efecto. Porque, si en la actividad económica del contrato consta 'comercio al por mayor de artículos de uso doméstico' (que, ciertamente, en anexo II del Convenio contempla como dentro de su ámbito funcional con relación al art. 1), sin especificar luego el aportado, el convenio que pretende aplicable la recurrente. Remitiéndose en la retribución pactada al salario mínimo interprofesional.
Este contrato, sin reconocimiento expreso de la parte contraria, valorado por el Juzgador de instancia, en copia, no trasciende al recurso, sobre algo esencial como es la verdadera actividad de la empresa que en el relato inalterado se desconoce. Siendo, además, predeterminante del fallo en la parte solicitada, concluir, ya, en los hechos probados que convenio colectivo resulta de aplicación. Cuando en la recurrida se niega prueba alguna de actividad que permita su encuadramiento, en el postulado.
Debiendo contener el relato, más bien, la actividad real de la empresa; para, posteriormente, en los motivos de denuncia de infracción de normas, aplicar una u otra normativa convencional o la estatutaria básica.
En el análisis de la norma convencional aplicable a la empresa demandada, con relación a su plantilla, lo relevante y decisorio es la actividad real y efectiva que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios ( STS/4ª de fecha 17-3-2015, rec. 1464/2014). Por ello, ni siquiera es trascendente al efecto supuestos en que se determina un objeto social escriturado e inscrito que cayera en el ámbito de aplicación de un determinando convenio, si es ajeno a la verdadera parcela económica en que la empleadora se desenvuelve.
Así, tampoco lo es, la consignación en una casilla de un contrato de trabajo aportado en copia (no reconocida por la empresa que no compareció al juicio oral), siendo la única documental, no fehaciente, en que se apoya el demandante.
Por lo que, si el Juzgador de instancia concluye que no consta prueba de que las actividades económicas que desarrolla la empresa, se encuentren incluidas en el ámbito de aplicación del convenio propuesto por la recurrente. Carece de relato que sustente su recurso.
E, incumbiendo a la actora la carga de la prueba de los hechos que fundan su demanda ( art. 217 LEC). Gozando el convenio un soporte objetivo y de estabilidad, respecto del ámbito funcional de aplicación, bastaría, de otro modo, para obviarlo, simplemente que el empleador cambiara el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable; o, aquí, consignar una u otra actividad en un contrato (reiteramos no reconocido de contrario) para desplegar efectos uno u otro convenio.
En definitiva, lo determinante para la aplicación de uno u otro convenio a las relaciones laborales de una empresa, será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa. Sin que de documento fehaciente alguno, aquí, se evidencie que, lo es, el postulado por la parte recurrente.
En cuanto a lo previsto en el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores, dispone, sobre el contrato a tiempo parcial suscrito por la recurrente que (nº 1) se entenderá celebrado cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. Como aquí sucede, cuando se pacta sucesivamente, una jornada semanal de 20, 25 o 30 horas, sobre la jornada ordinaria.
A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el indicado precepto continua que se entenderá por 'trabajador a tiempo completo comparable' a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal, de 40 horas semanales, según lo dispuesto en el art. 34.1 del ET.
El contrato a tiempo parcial (nº 2) podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación, excepto en el contrato para la formación y el aprendizaje.
Y, en su núm. 3 (al que remite el art. 16 del ET regulador del contrato fijo discontinuo) se dispone:
El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas, dispuestas en el art. 12.4:
Negando en la recurrida que se hayan realizado horas extraordinarias o un trabajo real por encima del contratado, con sucesivos pactos de ampliación de jornada, en el contrato indefinido discontinuo a tiempo parcial suscrito. Sin que convenio que se considere de aplicación sirva a los efectos limitativos que postula, sobre la posibilidad de concertar este contrato.
Existe, pues, contrato de trabajo a tiempo parcial, el suscrito por la demandante, al haberse acordado la prestación de servicios durante un número de horas inferior a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, a la semana, según el citado art. 12.1 del ET. Sometido a la normativa estatutaria básica y, en su caso, al convenio colectivo aplicable, que aquí no se determina el invocado por la recurrente; y, el contrato de trabajo.
Respondiendo el contrato, a su vez, al no exigir la prestación de sus servicios todos los días de la actividad permanente de la empresa, a consecuencia del exceso de trabajo estacional (por campaña), cuando ésta se repite; que, al no repetirse en fechas ciertas (HP 1º), el contrato formulado es fijo discontinuo dentro del volumen normal de la actividad negocial.
Siendo distinguible el periodo de actividad que se refiere a aquel en que está activo el contrato; y, la jornada de trabajo que es el tiempo de trabajo prestado por la trabajadora, dentro de los límites legales durante su vigencia (contrato de trabajo a tiempo parcial). Pudiendo responder la modalidad de fijo discontinuo a incrementos periódicos y discontinuos de actividad concurrentes en la actividad habitual de la empresa, intermitente en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad ( STS/4ª 17-5-2010, rec. 3740/2009). Lo que prima en la contratación fija discontinua es la reiteración en la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodo limitado ( STS/4ª de 13-2-2018, rec. 3825/2015).
En ambos contratos (a tiempo parcial y fijo discontinuo), la jornada anual del trabajador es inferior a la normal u ordinaria del sector o actividad. Su diferencia está en el carácter cíclico del fijo discontinuo, ya que, en éste, falta la certeza de la jornada anual que hace necesario el llamamiento (periodos en que es llamada a contratación); mientras que, en el tiempo parcial, también contratado, se exige la precisión del tiempo de efectividad de servicios pactado (jornada semanal pactada respecto de la ordinaria). Siendo lo decisivo para la contratación fija discontinua, la reiteración en la contratación de forma regular, con relación al volumen de actividad esperado en la empresa ( STS/4ª de 24-10-2012, rec. 749/2012; y 18-9-2012, rec. 3880/2011).
Por lo que, no se deduce de la normativa aplicable, la conversión en contratación a tiempo completo, postulada. Pactándose su carácter indefinido/fijo discontinuo y a tiempo parcial.
Con relación a esta pretensión, la falta de previsión convencional, no supone la consecuencia impeditiva postulada por la recurrente, pues, al contrario, declarándose que ha sido contratada como fija discontinua a tiempo parcial, en las fechas y con la jornada parcial que se indican, carece de relato que sustente que no se trata de una actividad cíclica o periódica, la contratada.
Por lo que procede la desestimación de este motivo del recurso, y las cantidades reclamadas en concepto de jornada completa que no se prueba realizada, ni las circunstancias pactadas lo suponen.
Reiterar que no ha probado la demandante que se la demandada se dedique a actividad encuadrable en el ámbito del convenio que postula. Y, respecto de la aplicación de la normaba básica estatutaria sobre retribución mínima de jornada extraordinaria, en los preceptos también invocados, corresponde a la parte que lo pretende la prueba de las realizadas 'hora a hora' y 'día a día'.
En cuanto a las horas extraordinarias, esta sala viene reiterando (STSJ Cantabria Social de fecha 18-5-2018, rec. 241/2018) que, en términos generales, es a la parte actora que reclama a la que le corresponde la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada conforme a las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecida en el art. 217.2 LEC. En concreto, sobre que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva. Cuando ni la inasistencia a juicio de la empresa es determinante al efecto -como ya se ha dicho-, ni es evaluable lo actuado cuando ninguna de las pruebas aportadas (testifical, documental no fehaciente...), es determinante al efecto ( SSTS/4ª de 16-10-2018, rec. 1766/2016; y, 23-4-2011, rec. 52/2011)
En este sentido la jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son
De suerte que, al menos, tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias.
Para facilitar tal prueba la Ley prevé mecanismos, como son establecer la obligación de la empresa de registrar día a día la jornada de cada trabajador, totalizándola en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, 'entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente' a tenor del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, que se convierte en un derecho para éste, en los términos que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2003 (rec. 63/2003).
No obstante, ni siquiera el incumplimiento de esta obligación justifica por sí solo la realización de las horas extraordinarias, aunque pueda suponer la infracción de norma laboral con el consiguiente expediente sancionador.
Se trata, como advierte la doctrina, de una prueba que corresponde al trabajador y que no puede presumirse (ni siquiera cuando ha existido inactividad de la contraparte), si teóricamente existía la posibilidad de que la prueba de las mismas se hubiera realizado de otra manera ( SSTS/4ª de 9-2-2015, rec. 665/2014; y, 23-4-1991, RJ 1991338).
Cuya acreditación exige que el trabajador aporte al menos, indicios probatorios suficientes (en la instancia), para demostrar la superación de la jornada laboral ordinaria. Y, en suplicación, con apoyo en documental fehaciente, que no es la citada por la parte recurrente.
En el presente litigio, el Juzgador de instancia ponderando los diferentes elementos de prueba obrantes en las actuaciones (los mismos que fundan el recurso), llega a la conclusión de que se no ha producido esta prueba detallada de las horas extraordinarias.
Por lo que, siendo la facultad de tener por confesa a la empresa, exclusiva de la instancia. Sin indicios suficientes para el Juzgador de instancia de la realización de las pretendidas. Aquí, no se consideran probadas por la recurrente por la documental no fehaciente referida (testifical y aportación de desglose de horas, no firmados ni reconocidos de contrario).
El art. 217.6 LEC dispone también que:
Por todo ello, la falta de éxito de la revisión fáctica propuesta en el recurso, lleva necesariamente a la desestimación de la pretensión del importe pretendido de horas extraordinarias.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Carla, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 18 de diciembre de 2020 (proceso 362/2019), en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresa PROFARMA Y SALUD 2000 S.L., en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.
Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha
El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:
a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0162 21.
b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0162 21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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