Sentencia SOCIAL Nº 27/2021, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 5, Rec 280/2019 de 01 de Febrero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 5

MURCIA

SENTENCIA: 00027/2021

-

AVD.CIUDAD DE LA JUSTICIA S.N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA -DIR3:J00001069

Tfno:968-229100

Fax:

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: M

NIG:30030 44 4 2019 0002416

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000280 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Segundo

ABOGADO/A:ANTONIO JOAQUIN DOLERA LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:ZARDOYA OTIS SA, Crescencia , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:JUAN RICARDO, GARCIA FERNANDEZ, JOSE CABALLERO BERNABE ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

SENTENCIA Nº 27/2021

En MURCIA, a uno de febrero de dos mil veintiuno.

D. RAMON ALVAREZ LAITA Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 5 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000280/2019 a instancia de D. Segundo, contra ZARDOYA OTIS SA, Crescencia, MINISTERIO FISCAL, EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente

Antecedentes

PRIMERO.-D. Segundo presentó demanda en procedimiento de DESPIDO contra ZARDOYA OTIS SA, Crescencia , MINISTERIO FISCAL, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha/n celebrado los actos de conciliación, y en su caso, juicio/el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Don Segundo, mantiene convivencia con doña Crescencia, ignorándose si forman pareja de hecho, pero fruto de la cual tienen dos hijos en común. El citado don Segundo, como otros trabajadores que han sido objeto de Sentencia de la que se desacumulo el presente procedimiento de la misma empresa de cuyos juicios se desacumulo el actual, vinieron prestando servicios en la forma que se especificara para la empresa, ZARDOYA OTIS, SA., con CIF A-28011153 domicilio en Murcia en Ronda de Garay, N° 12 de 30.003-(MURCIA), pero centros de trabajo dispersos en las distintas comunidades de vecinos donde hacen las funciones de instalación, reparación y mantenimiento. Dedicada a la actividad de suministro, instalación y mantenimiento de aparatos elevadores. La empresa mantiene delegaciones a nivel nacional y los actores prestaban sus servicios para la delegación de Murcia sita en el domicilio antes indicado.

Doña Crescencia estaba dada de alta en el RETA, como titular de una tienda de comestibles y en su vida laboral consta que tenia dada de alta en el Régimen General al accionante desde 13 de marzo de 2013, bajo el código de montador de estructuras, cableados, empalmadores de cables; a su vez y bajo el código del comercio de alimentación, contrato por diversos periodos, a su suegra doña Melisa, madre del actor (contratos de trabajo ramo de doña Melisa)

A su pareja le suscribió diferentes contratos de trabajo, por lo menos constan por escrito los siguientes

- Indefinido a tiempo completo como actividades de construcción 01/07/2014

- Eventual a tiempo parcial por circunstancias de la producción de 19/05/2015.

- Indefinido a tiempo completo de 20/11/2010

- Indefinido a tiempo parcial como montador de estructuras cableados y empalmadores de cables el 01/03/2018.

SEGUNDO.- Las circunstancias del trabajador son una antigüedad desde 01/04/2005, categoría profesional de Oficial 10, con salario mensual de 2.584,50 euros, con prorrata de pagas extraordinarias y diaria de 86,15 euros a efectos de tramitación. Su jornada es de 8 horas diarias como mínimo, desplazándose a Cartagena respondiendo ante su supervisor directo Domingo.

TERCERO.- Que no es representantes legales de los trabajadores,

CUARTO.- La empresa ZARDOYA OTIS , inicialmente, suscribió con doña Crescencia, como persona individual, un 'contrato marco de colaboración para la ejecución de obras', en cuya parte expositiva consta lo Siguiente; 'Que Zardoya Otis SA es adjudicataria de obras para suministro, instalación y reparación de aparatos elevadores y que, por exigencias de su organización y compromisos de su cartera de pedidos, le interesa subcontratar parte de las obras. Que el subcontratista cuya actividad específica es el montaje de aparatos elevadores, manifiesta contar con los conocimientos necesarios, la experiencia materia! y persona! y suficientemente capacitado para la ejecución y terminación de las citadas obras...' en el articulado del referido documento se contienen las estipulaciones generales reguladoras de los servicios a realizar, concretamente el artículo 1 dispone lo siguiente:' El subcontratista se compromete a realizar para Zardoya Otis SA trabajos de instalación y reparación de aparatos elevadores en las condiciones pactadas en este acuerdo marco. En documentos anejos se incluirán los diferentes encargos c trabajos que se vayan encomendando al subcontratista, en ejecución del presente acuerdo. El subcontratista aportará el material, equipe y los medios necesarios inherentes a su cometido para la ejecución de todas y cada una de las unidades de obra encomendada, cuyos elementos le serán suministrados por Otis. siendo a partir de ese momento de su cuenta y nesgo la custodia de los mismos.

Asimismo, serán ce su cuenta todos los daños que dichos materiales sufran en el período de montaje, tanto por su manipulación y transporte en obra, corno por su manejo durante el montaje. Posteriormente para cada trabajo, se formaliza un 'Anejo N°... al contrato de colaboración celebrado entre Zardoya Otis SA y...para el montaje de aparatos elevadores' (o trabajo puntual a realizar) en este se determina, por la empresa, el tipo de trabajo, precio y plazo de ejecución. El precio viene determinado en módulos fijados, según el tipo de trabajo, que el subcontratista se limita a aceptar: figuran en el expediente documentos denominados 'precios de subcontratados para el año... para pagos' donde constan las retribuciones según los distintos tipos de trabajos (ascensores hidráulicos, plataformas hidráulicas, salvaescaleras, montacoches, domus unifamiliares etc). El pago se realiza a través de la correspondiente factura, puntualizándose en el artículo 6 del acuerdo marco de colaboración lo siguiente 'el subcontratista, para el cobro del servicio presentará obligatoriamente factura de los trabajos realizados una vez terminados, que se abonarán, una vez aprobados por el contratista el ...% de su importe que tendrá como preferencia el pago a 30 días de la fecha de factura. El ...% restante quedará pendiente de pago durante el plazo de garantía a responder de los defectos en la ejecución de la obra o de los materiales aportados o para hacer frente al pago que subsidiaria o solidariamente hubiere de hacer el contratista 'en las facturas examinadas consta únicamente la retribución del trabajo realizado, sin conceptos adicionales, esto es, lo que se remunera es el coste de la mano de obra.

Desde entonces la empresa vino suscribiendo sucesivos anexos y ordenes de trabajo al referido contrato, que unas veces estaban firmados por doña Crescencia, otras figuraban a nombre de la citada doña Crescencia, pero eran firmadas por don Segundo, cuyo nombre era consignado por la empresa en la parte baja del ANEXO y en otros anexos figuraban directamente a nombre de don Segundo tanto en el anexo como en la identificación de la firma, como en la misma firma.

El trabajo de montaje lo realizaba don Segundo solo o, muchas veces, con otros trabajadores que no dependían de doña Crescencia, ya fueran trabajadores de OTIS o dados de alta en el RETA Y trabajando directamente para OTIS.

QUINTO.- Las relaciones mercantiles con los propietarios de las instalaciones donde se va a efectuar el montaje o el mantenimiento de ascensores, se llevan a cabo exclusivamente por personal de Zardoya Otis SA. sin la intervención de los trabajadores autónomos, que se limitan a ejecutar lo acordado por la empresa. Finalizada la instalación el acta de entrega la firma Zardoya Otis, sin intervención de quienes han ejecutado la instalación.

SEXTO.- La empresa proporciona la maquinaria a instalar, ubicándola en el punto de instalación. También facilita al trabajador sus útiles específicos para el trabajo en concreto, así como las instrucciones de instalación y montaje.

SEPTIMO.- La empresa efectúa, con su propio personal, supervisiones iniciales, periódicas y finales del trabajo realizado por los subcontratistas. advirtiendo no solo de posibles defectos en el montaje, sino también del estado de los equipos de trabajo.

OCTAVO.- Los trabajadores comunican al supervisor de la empresa las incidencias que pudieran presentarse en el trabajo, asi mismo advierten, en su caso, la inasistencia por cualquier motivo.

NOVENO.- La empresa proporciona a cada uno de los instaladores un manual práctico de seguridad, que contiene normas de seguridad, higiene y medio ambiente, instrucciones de uso procedimientos para eliminar o minimizar los riesgos y circular de obras. Así mismo proporciona los equipos de protección individual (botas, guantes, líneas de vida etc) que son revisados anualmente (figuran en el expediente modelos de listado de control de equipos y material de seguridad). Todos los trabajadores autónomos asisten mensualmente a reuniones de prevención de riesgos, organizadas por la empresa, en sus instalaciones y junto a trabajadores de aquella. Figuran en el expediente fichas de control Información-Formación de seguridad, salud laboral y medio ambiente, donde se detalla ¡a formación impartida (ejemplo año. Limpieza y cambio de cables y cintas, primeros auxilios uso de Epís. entrega de evaluación de riesgos y medidas preventivas para montaje, etc.).

DECIMO.- No consta que don Segundo a través de doña Crescencia, su pareja sentimental, haya prestado servicios para otra empresa que para la propia OTIS.

UNDECIMO- Que, tras la presentación de denuncia ante la Inspección de Trabajo, se giró visita y, por la empresa, se ha procedido por esta a cursar alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos del 1/10/2013, lo que les fue comunicado por SMS de la Tesorería General de la Seguridad Social de Murcia el 22/06/2018. También se ha incoado Acta de Liquidación de Cuentas al Régimen General de la Seguridad Social por el período no prescrito, esto es, desde 1/1/2013 hasta la actualidad y Actas de Infracción por la propia Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia.

DECIMOPRIMERO. - En fecha 26/06/2018, ha procedido a darles de baja en Seguridad, por la empresa, que previamente les invito a constituir una sociedad entre todos ellos, lo que no aceptaron.

Fundamentos

PRIMERO- Respecto al objeto del procedimiento. Por el actor, como por otros compañeros de trabajo se articula demanda de despido con violación de Derechos Fundamentales, al considerar que la baja en Seguridad Social acordada por la empresa tras el alta impuesta por la Inspección de Trabajo constituye un despido, al que califican de carácter nulo por violación del principio de indemnidad en base a las actuaciones promovidas ante la Inspección de Trabajo y con la indemnización por vulneración de sus derechos fundamentales de 12.000 €. Subsidiariamente, declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales a ello asociadas. Y, sucesivamente en más forma subsidiaria, se declare la condición de Trabajadores Autónomos Dependiente del actor y se les indemnice para la extinción unilateral de su relación jurídica con ZARDOYA OTIS, SA., en la cuantía que resulte de la aplicación de las leyes. Se opuso la empresa, que inicialmente sí reconoció la condición de TRADE, aunque en conclusiones se opuso también a ella; alego la falta de acción y la caducidad de la acción, incompetencia de jurisdicción al no ser la relación de carácter laboral, así como que la relación laboral fue con la codemandada, niega los salarios, afirma que, aunque la antigüedad de la prestación es cierta, no trabajaron todos los días. Las demandas fueron todas acumuladas y posteriormente en el acto de la vista fue desacumulada la presente, dado que este trabajador era el único en el que se daba la circunstancia de que en vez de estar de alta en el RETA, estaba dado de alta en el Régimen General por su pareja sentimental.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones solicito la estimación de la demanda por considerar que se trataba de un falso autónomo, con la interposición de una empresa subcontratista simulada; y que el despido es una represalia individualizada frente a una actuación de alcance colectivo, que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se practicó prueba documental y testifical en base a la cual se formó el criterio del Juzgador en la forma que se dirá, como también por la postura contradictoria de las partes, en la forma que se dirá.

SEGUNDO.- Respecto a las excepciones articulada, al respecto ambas están ligadas al fondo del asunto, la consideración o no de trabajador dependiente de OTIS. Se examinan preceptivamente con anterioridad al análisis de la cuestión de fondo.

Se alega por la demandada la excepción de incompetencia de jurisdicción falta de acción, que en realidad es la cuestión de fondo dado que la empresa sostiene que no existió relación laboral, sino una subcontratación con otra empresa, ello como con respecto a los otros compañeros del actor se mantuvo en su respectivo juicio, con la diferencia de que aquellos eran autónomos y en el acto del juicio se les llegaba a considerar como TRADES, en aquel caso se mantenía un arrendamiento de servicios. Es preciso acudir al precepto que debe regir la solución a la condición o no de laboral de la relación y la desestimación o no de la excepción, así como la del Fallo final sobre el despido o la finalización de la relación por causas no laborales. No es este que el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores; y la extensa doctrina al respecto de la relación laboral, 'las zonas oscuras' a la misma y la diferenciación con el arrendamiento de servicios. Determina aquel como trabajadores a quienes 'voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario'. A su vez el artículo 8 del mismo texto señala que, el contrato de trabajo, se podrá celebrar por escrito o de palabra, pero 'se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel'. Ello debe ponerse en relación con el amplio concepto que tanto el Estatuto y la doctrina tienen sobre el ámbito organizativo y la retribución, así respecto a este último el artículo 26.1 del estatuto establece que 'se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo', lo que tendrá importancia a los efectos de la determinación del salario regulador.

Siguiendo el viejo aforismo jurídico de que los contratos son lo que son, sin perjuicio de lo que las partes digan que son; la Jurisprudencia laboral ha venido señalando que, para la calificación jurídica de la relación mantenida con el empresario, debe partirse de la base de que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo (por todas la STS 22-7-08).

A su vez es reiterada la jurisprudencia de la referida Sala del Tribunal Supremo sobre los requisitos de ajenidad, dependencia y retribución, en base a los cuales la Sala declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se, y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de si bien el requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía (por todas la STS 3 mayo de 2005).

Respecto a la prescripción, se instrumenta la misma en relación con la fecha en la que se amplia demanda contra doña Crescencia, aunque sea reiterativo decir que la citada señora es la pareja sentimental del actor, con quien tiene dos hijos comunes y con quien sigue manteniendo el vinculo de mutua convivencia, por lo que no parece muy aventurado considerar que esta tuvo siempre conocimiento de la interposición de la demanda. Mas aun, consta que desde el levantamiento del acta de la Inspección ya se establecía tan peculiar relación personal-laboral. Si bien es cierto que la demanda se presento acumulada dentro del conjunto de las articuladas con el resto de los trabajadores, no menos cierto es que la misma se desacumulo de aquellas por la peculiar forma en que empresa y trabajador organizaron su relación, que solo se distingue de los restantes en que este trabajador se vio obligado a darse de alta mediante la argucia de que fuera su esposa, que era autónoma por un comercio de alimentación, le diera dicha alta para facilitar su trabajo para OTIS cuando fueron conscientes de que solo se podía trabajar para dicha empresa mediante dicha formula o la de Autónomo. Ninguna prescripción o caducidad en la interposición de la demanda puede apreciarse, dado que el trabajador mantiene que nunca presto servicios (laborales) para su mujer, sino que su relación fue directa con la multinacional y si la demando fue para obviar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que ya se adivinaba se pretendía articular.

TERCERO.- La propia parte demandad en sus conclusiones se ve en la obligación de reconocer que las ordenes de trabajo y buen parte de los contratos están firmados por el actor y no por su pareja, la excepción se mantuvo en los primeros concertados, sin duda por influjo de la necesidad de dar un mínimo de formalidad, que a medida que la relación fue avanzando y la confianza fue aumentando desapareció frente a la realidad de la relación. Doña Crescencia, en su comercio de comestibles nada sabe de ascensores y si contrato a su conviviente fue por la necesidad impuesta por el real contratante de fondo, que no era otro que OTIS. Debe señalar el Juzgador que la brillante defensa de los interese de OTIS que hizo el Letrado de la misma (lo que expresamente se reconoce sin la más mínima ironía), en las conclusiones que formula tiene un punto débil, cuando señala que unos contratos fueron firmados por doña Crescencia y otros lo fueron por su pareja (el trabajador) en su nombre; para que ello fuera posible desde el punto de vista civil habría que remontarse al Código Civil de 1974 (o sea 26 años), antes de la reforma que reconoció los plenos derechos de la mujer casada, antes de esta reforma el marido si que representaba a la mujer, después de esta reforma o hay un poder expreso conferido o el marido no puede representar a la mujer, menos aun cuando (con todo respeto) no se está casado con ella.

Respecto a la diferenciación del contrato laboral del de arrendamiento de servicios, tal como pretende la defensa de la empresa, la configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' (TS 7-6-1986): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral» (TS 4ª 27-11-07).

CUARTO.- Entrando a la particularidad del caso y de la prueba, debemos partir que ya hay pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre esta misma empresa y la misma actividad, con un cambio sobre anterior recurso de casación respecto a anterior Sentencia de Tribunal de Justicia, así las de TS 1 de diciembre de 2016, 8 de febrero de 2018 por citar dos ejemplos donde la relación se configura como laboral. Ambos en el sentido de declarar la relación como laboral.

A continuación, señalar la existencia de una actuación de la Inspección de Trabajo, que directamente comprobó las circunstancias de la prestación, determinando el alta temporal de los trabajadores, sin perjuicio de la baja posterior acordada por la empresa. La presunción de veracidad de las actas de la Inspección, sin perjuicio de que la que dio lugar a las actuaciones sea o no firme.

La ajenidad resulta, en primer lugar, de la presunción 'iuris tantum' del art. 8.1 del ET, a la que ya antes nos hemos referido, y que traslada a la receptora de los servicios la carga de acreditar que era quien los prestaba el que recibía la utilidad de ellos, prueba aquí no conseguida. Y cuando se trata, de una actividad en la que, en la Región de Murcia la empresa, al no tener factoría, solo tiene como centro de trabajo propiamente dicho la delegación regional, donde no se desarrolla la actividad de los trabajadores, aunque de allí partan muchas veces, sino que 'los centros' son todas y cada una de las Comunidades de Vecino o titulares de edificios donde la empresa realiza el mantenimiento preventivo periódico, la reparación habitual en caso de averías, el rescate de personas encerradas o la instalación de los sistemas de elevación, todos ellos mediante los contratos suscritos entre OTIS y sus clientes, resultando por ello obvio que los centros de trabajo(entendido como espacio físico donde desarrollan su actividad los actores, lo son de OTIS pero no de los demandantes. Más aun los trabajadores no hacen suyos los resultados del trabajo, pues la empresa es la que obtiene u obtuvo un beneficio. Lo obtiene en el caso de la instalación de los ascensores y lo obtuvo, antes de la realización de cada uno de los actos de mantenimiento o de reparación, dado que la misma opera mediante la suscripción de miles de contratos de mantenimiento de ascensores o sistemas de elevación para Comunidades o titulares de edificios. Cada subcontrato de instalación, reparación o mantenimiento daría lugar a un contrato mercantil, pero ello no enerva que el real beneficiario de la operación fue la mercantil demandada, que así cubría una obligación mercantil cubierta por la cuota general de mantenimiento que cobra a sus clientes o, en los casos en que se tratase de operaciones no cubiertas por aquellos (modernizaciones,..) el precio del servicio era percibido por OTIS. Pero lo que singulariza el caso es que los actores cubrían casi toda la actividad de la empresa, bajo la apariencia de una situación de autonomía, pero bajo la dependencia que ahora se verá.

La dependencia aparece fuera de toda duda, resultando así, en primer lugar, del hecho de que los actores prestan sus servicios bajo la dirección y supervisión de encargados de la empresa, la empresa les proporciono, no solo los elementos a instalar o a reponer, sino también las herramientas específicas, aportando el trabajador, tan solo, las más básicas herramientas generales (destornilladores, llaves inglesas,..); consta que muchos de los trabajadores prestan sus servicios con uniformes de la empresa, y todos en su momento prestaron sus servicios con identificaciones donde consta el emblema de OTIS, y en todo caso se identifican como tales. En cuanto a la jornada, es de pura lógica que, si los trabajadores realizan los montajes de ascensores. Pero también el mantenimiento y la reparación de los mismos, precisan de la disponibilidad horaria que la demandada les exige, puesto que los contratos de mantenimiento con las Comunidades de Vecinos o titulares de edificios imponen un tiempo de respuesta para la reparación de los ascensores o las personas atrapadas. En todo caso la comunicación es entre los vecinos del edificio y la empresa OTIS, que luego desplaza el 'acuda' a sus concertados a los que divide por zonas. Consta la utilización de cartelería de información de reparaciones de OTIS, la asistencia a cursos de la empresa sobre prevención de riesgos, la salida desde los locales de Otis (testificales y acta de la Inspección). Coincidían en las mismas labores con trabajadores laborales de Otis (prueba testifical), la empresa les proporcionaba los EPIS (acta de la Inspección y docs. 1, 5 8 9, 12, 13 y 14 en sus respectivos apartados de la documental de la empresa).

No es verdad que, respecto del horario, los actores tuvieran cierta flexibilidad, ya se dijo que la empresa mantiene una importante actividad de mantenimiento y reparación, estando sometida a unos tiempos de respuesta exigentes, en los que los accionantes debían prestar el servicio con una completa disponibilidad, no hay otra concepción posible del despido. Lo mismo es aplicable a las vacaciones, si los actores y los otros trabajadores que no demandaron, prestaban el servicio de mantenimiento, no es creíble que pudieran dejar de aceptar contratos para irse de vacaciones sin más, pues en ese caso el mantenimiento, la reparación o el rescate de personas encerradas, se vería gravemente afectado en épocas estivales, cuando todos los trabajadores mantienen mayor exigencia para disfrutar vacaciones en familia. Si lo hicieron fue mediante un acuerdo con la empresa para asegurar el servicio que la misma tenía que prestar y que, como se dijo, era de carácter inexcusable.

Como único elemento discordante con esta realidad es la evidencia de que alguno de los trabajadores, tal como relata la Inspección de Trabajo y resulta de la prueba documental, atendía a clientes particulares; pero ello no es, por sí sólo, bastante para desnaturalizar o neutralizar la nota de dependencia, pues por un lado se trata de ocupaciones concretas y residuales; por otro de afirmaciones que la empresa realiza sin base fáctica alguna y por ultimo de supuestas ocupaciones que no eran incompatibles con su trabajo para la demandada. En todo caso perfectamente puede obedecer, al interés de la demandada de cara a establecer una previsible reclamación futura de relación laboral y, a la seguridad de la empresa, de mantener una parte sustancial del negocio de instalación y mantenimiento de ascensores, por lo que la actividad residual de alguno de ellos no le suponía ni inconveniente ni eficaz competencia.

Finalmente, por lo que a la retribución se refiere, esta se abonaba exclusivamente, por facturas cuyo precio era fijado exclusivamente por Zardoya Otis, percibiéndolo por unidad de obra, de acuerdo a las previsiones del artículo 26.3 del ET, al corresponderse plenamente a la definición contenida de que, se constituyen como tales, las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como trabajo'.

Por lo tanto, en lo que respecta a la competencia; la Jurisdicción Social es competente con carácter general, para conocer de cualquier reclamación planteada entre los trabajadores y sus empresarios, incluida aquéllas que pretenden precisamente el reconocimiento de la propia existencia de relación laboral. Es ésta, la existencia de relación laboral, el presupuesto para articular la competencia del orden Social en estas cuestiones, por lo que es imprescindible repasar los supuestos que deben darse para que tal relación laboral exista, pues de lo contrario la Jurisdicción social no será competente para conocer de la reclamación planteada. Y esto se ha llevado a cabo en la prueba y en el juicio de razonabilidad del ahora Juzgador.

En lo que respecta a la relación laboral, esta figura acreditada, tal como se infiere del juicio de razonabilidad que antecede de acuerdo con los artículos citado del Estatuto (1y 8) y de las Sentencias del Tribunal Supremo también señaladas.

La consecuencia es que la baja en Seguridad Social constituyo un despido, más aún cuando se incardinaba en la orden de alta de la Inspección y fue consecuencia inmediata a esta, de tal forma que alta y baja se sucedieron de forma inmediata.

Acudiendo a la peculiaridad del caso planteado, se deduce que doña Crescencia, carecía de cualquier infraestructura empresarial que no fuera la de una pequeña tienda, de carácter familiar que ayudaba a sobrevenir a las necesidades de la unidad familiar, donde se dio de alta ella como Autónoma, a su suegra como trabajadora dependiente y a su pareja, el hijo de su suegra, como trabajador de montajes y cableados. Ni una solo prueba sobre la existencia de alguna estructura empresarial, ninguna herramienta o conocimiento por parte de la tan citada doña Crescencia. Es mas en la testifical de la parte demandada interviene el Ldo. del actor y pregunta a los responsables de la empresa (cargos intermedios) nadie conoció a la pareja del actor, su supuesta empleadora, las ordenes se le impartían al actor directamente sin intermediación alguna. Sin estructura empresarial, sin intermediación en las ordenes no es posible entender que la relación fuera entre el actor y su compañera, que se limito a darle de alta dada la exigencia del empleador verdadero, OTIS.

QUINTO. - Queda por decidir si el despido lo fue improcedente o nulo. La parte actora razona la nulidad en base a la violación de la garantía de indemnidad, y la discriminación respecto a otros trabajadores que siguieron trabajando para la mercantil, mediante una empresa interpuesta. Se centra el Juzgador en la primera, que ya ha obtenido respuesta positiva de otras resoluciones de Tribunales superiores de justicia y del tribunal Supremo en casos similares. Tiene su base en los artículos 24.1 de la C.E. y Convenio 158 de la OIT artículo 5; el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. Este derecho constitucional de garantía de indemnidad es escueto: simplemente garantiza la tutela judicial efectiva, pero tal garantía se amplía por los convenios internacionales. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

No resulta precisa citar aquí la prolija doctrina Jurisprudencial sobre que las denuncias y las actuaciones inspectoras derivadas de las mismas constituyen actores preparatorios de las respectivas acciones judiciales, amparadas por dicha doctrina, Al constituirse como elementos esenciales para el posterior proceso o camino básico para la corrección de actuaciones irregulares.

Cumple la actuación de la empresa los requisitos de vinculación entre ejercicio de derechos y decisión extintiva, sin perjuicio de que el Ministerio Publico no lo apreciara así. Se da la circunstancia temporal inmediata, denuncia, actuación Inspectora, alta en Seguridad Social y baja en la misma, ante la decisión de no constituirse en empresa, que la empresa intento convencer a los trabajadores de la constitución de una empresa hay indicios mediante el acta de Al respecto deben señalarse las Sentencias (TCo 16/2006; 44/2006; TS 23-12-10), donde la denuncia a la Inspección seguida de la actuación Inspectora y de la actuación constituida de despido se considera en violación de la garantía citada de indemnidad. Debe estimarse la misma y establecer tanto la nulidad del despido como una indemnización de dos mil euros por cada trabajador, muy por debajo de lo normal en estos casos y que compensa los daños morales causados por el desasosiego en el normal vivir de los trabajadores que, por reivindicar sus derechos se vieron abocados al despido y a acudir a la vía judicial.

SEXTO.- En lo que respecta a los elementos definidores de la relación laboral, antigüedad categoría y salario el Juzgador está a las siguientes consideraciones.

La antigüedad se remonta a la de la firma de los primeros contratos, que consta en el acta de la inspección, no se contradice en los sustancial por la empresa, que afirma una actividad discontinua que ni ella misma puede acreditar puesto que no encuentra los contratos anteriores al año 2013, ni en sus archivos ni en los de sus clientes. De todas formas, debería ser ella quien probase esa actividad discontinua, que se opone a la lógica de la actividad que se realizaba.

En lo que respecta a la categoría se está a la establecida en el acta de inspección, por corresponderse a la doble concurrencia de la descripción del Convenio Colectivo y a la actividad que se describe en los hechos probados.

En lo que, referido al salario, la calificación de laboral del vínculo que condujo a la declaración judicial de improcedencia del despido ha de producir los necesarios efectos en todos los ámbitos que configuran la relación de trabajo, también los que se refieren al salario previsto con carácter necesario no solo como mínimo, sino también como máximo y para la categoría que corresponde al demandante, que es el señalado por la Inspección de Trabajo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por el trabajador Segundo contra la empresa ZARDOYA OTIS, S.A., en el que ha sido parte el MINISTERIO PUBLICO, debo declarar y declaro la nulidad del despido del trabajador, condenado a la empresa a la inmediata readmisión del mismo, en las condiciones citadas en los Hechos Probados, con el abono de salarios de trámite en la cuantía de 86,15 euros dia desde la fecha del despido, hasta la de la fecha de readmisión. Así como la cantidad de 2.000 (dos mil) euros en concepto de indemnización por la lesión de la garantía de indemnidad, como compensación de la infracción de Derechos Fundamentales.

Y que debo absolver y absuelvo de la demanda a doña Crescencia, por inexistencia de relación laboral con la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANESTO a nombre de este Juzgado con el num. 3069 acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este juzgado, con el nº 3069000065(----/--) más número de procedimiento y año, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Llévese a los autos copia testimoniada de la presente que se unirá al libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la presente resolución por el mismo juez que la dicta, estando constituido en Audiencia Pública en el día de la fecha. La Secretaria. Doy fe.