Sentencia Social Nº 2699/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 10233/2004 de 30 de Marzo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 30 de marzo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2699/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Luis frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 4 de junio de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 15/2004 y siendo recurridos Optimizacion Global de Recursos By Quest, S.A., -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de enero de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2004 que contenía el siguiente Fallo: " Que debo estimar y estimo estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la Tesoreria General de la Seguridad Social, a quien absuelvo de las peticiones en su contra y DESESTIMANDO LA DEMANDA origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jose Luis , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de Empleo y Optimización Global de Recursos By Quest S.A. de losa pedimentos deducidos en su contra, con confirmación de las resoluciones impugnadas "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- La parte actora, D. Jose Luis , mayor de edad, con D.N.I NUM000 suscribió contrato de trabajo con la empresa demandada Global de Recursos By Quest S.A., con efectos desde el dia 01/11/2001, categoria profesional de Director Financiero y salario mensual, incluido de prorrateo de pagas extraordinarias de 4.821,85 Euros según la siguiente composición de la masa salarial:

- Salario base 823,70 Euros.

- Mejora voluntaria 3.149,26 Euros.

- P.P. paga extraordinaria 137,28 Euros.

- P.P. " septiembre 68,64 Euros.

- P.P. " beneficios 102,97 Euros.

2º.- La empresa demandada Global de Recursos By Quest S.A. fue constituida en fecha de 14 de noviembre de 2000 fijando su domicilio social en Barcelona, Calle Pelayo, núm. 11. Su objeto social consiste en : a) la edición y distribución de toda clase de libros, cusos, seminarios y otros materiales docentes en forma de textos escritos, programas informáticos, casettes, y videos, impartir cursos, seminarios, y conferencias asi como prestar servicios de asesoramiento empresarial y formación de directivos; b) compraventa, arrendamiento -excepto activo financiero- de equipos audivisuales, importación y expportación de dichos artículos audiovisuales propios para formación y enseñanza c) representación de cualesquiera empresas, productos o servicios informáticos y de comunicación asi como la intermediación para la obtención de los recursos financieros a través de entidades de crédito y para la tramitación de subvenciones oficiales d) desarrollo de actividades de asesoramiento y consultoria en dirección y gestión empresarial en el ámbito comercial y marketing financiero de recursos humanos, de procedimiento y organización y e) asesoramiento en gestión inmobiliaria.

3º.- El capital social de la empresa demandada, quedó fijado en 60.200 Euros. El actor suscribió para la sociedad legal de gananciales 86 acciones, del número 87 a 172, por un valor de 8.600 euros.

4º.- El Consejo de Administración de la compañia mercantil demandada fue formado con cinco miembros y entre ellos el propio demandante, con el cargo de Presidente de dicho órgano societario, quien fue confirmado en el cargo según acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el dia 16 de marzo de 2001, sin que haya sido revocado con posterioridad.

5º.-. En fecha de 10 de marzo de 2003 la Recaudación Ejecutiva de la TGSS en expediente 08010200117351, extendió diligencia de inexistencia de actividad empresarial.

6º.- Por Resolución de la TGSS de 04-04-2003 se acordó tramitar con efectos 31/03/2003 la baja de oficio en el Régimen General del trabajador D. Jose Luis en la empresa Global de Recursos By Quest S.A. como consecuencia de la inexistencia de actividad . Dicha Resolución fue notificada al demandante el dia 11 de abril de 2004.

7º.- En fecha de 16 de abril de 2004 el actor compareció ante la TGSS maniestando que continuaba realizando actividad pero que la ejecutaba en su domicilio a través de ordenador y teléfono. En esa misma fecha el actor presentó escrito interesando de la TGSS que gestionara su baja para evitar el aumento de la deuda que la empresa mantenia en materia de cotizaciones. Al tiempo denunciaba que desde agosto la empresa no habia realizado las nóminas correspondientes ni hecho presetación de los boletines TC1 y TC2.

8º.- El actor consta de alta en la empresa demandada Global de Recurso By Quest, S.A. desde el 20-04-2001 y hasta el 06-08-2001 y desde 01-11-2001 hasta su baja de oficio el dia 31/03/2003.

9º.- El dia 14-05-2004 el Consejero Delegado y Director Comercial, D. Manuel , remitió comunicación al actor del siguiente tenor:

" Por la presente y siguiendo lo establecido en la legislación vigente, le comunicamos que debido a la grave situación en la que se encuentra la empresa desde el punto de vista económico, y siguiendo en la politica de reducción del gasto ya en marcha hasta que la situación sea controlada, nos vemos en la necesidad de cancelar el control indefinido que manteniamos con usted a partir del próximo dia 31 de mayo.

En los próximos dias le presentaremos el correspondiente finiquito, para que si es de su conformidad, sea firmado por usted, desvinvulando toda relación con eta empresa " .

10º.- La empresa demandada hizo entrega al actor de una propuesta de finiquito a fecha de 31/05/2003 por importe de 7.124,84 Euros. constando manuscrito en el mismo "cantidades pendientes de recibir por parte de la empresa".

11º.- En prueba de interrogatorio el actor manifestó ser el Presidente del Consejo de Administración y que todo habia desaparecido, que no existia acuerdo societario de disolución y liquidación, que no habia ni socios ni Consejo y que su propia actuación era mercantil y no ejecutiva; a preguntas de su Letrado manifestó ser empleado no tener salario, que el control lo ejercia el Consejero Delegado y que su cargo como Presidente del Consejo de Administración era honorifico".

12º.- Según certificación de la Subdirección de Empleo y Seguridad Social de 10 de septiembre de 2003, la empresa declaró las siguientes bases de cotización por el actor:

- De abril a julio de 2001 1.208,03 Euros/mes

- Agosto 2001 234,39 Euros/mes

- Noviembre y Diciembre 2001 2.499,91Euros/mes

- Enero a marzo 2003: 2.574,90 Euros/mes.

13º.- El actor solicitó la prestación por desempleo de nivel contributivo el dia 5 de junio de 2003.

14º.- Por Resolución del INEM de 2 de octubre de 2003 se resolvió denegar la solicitud de alta inicial de prestación por desempleo por no encontrarse el demandante en situación de alta ni de asimilada al alta.

15º.- El actor interpuso ante el INEM reclamación previa el dia 11-11-2003, que fue desestimada por la Entidad Gestora de 28 de noviembre de 2003.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la Tesorería General de la Seguridad Social, a quien absuelve de las peticiones en su contra, y desestimando la demanda origen de las presente actuaciones promovida por D. Jose Luis , absuelve al Instituto Nacional de Empleo y Optimización Global de Recursos By Queso SA, de los pedimentos deducidos en su contra, con confirmación de las resoluciones impugnadas; interpone Recurso de Suplicación el demandante, que tiene por objeto el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia; siendo impugnado por la TGSS.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , y en motivo único de recurso, interesa el recurrente el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción de los artículos 207 y siguientes de la LGSS.

Alega el recurrente que la sentencia recurrida "ignora los criterios jurisprudenciales que aplican una interpretación generosa de los requisitos para poder acceder a la prestación de desempleo"; pues estuvo cotizando "en la creencia de que estaba trabajando en la empresa demandada".

De la certeza jurídica del relato fáctico de instancia resulta en síntesis lo siguiente: a) el demandante suscribió un contrato con la empresa demandada Global de Recursos By Queso, SA, con efectos desde el día 1/11/2001,con categoría profesional de Director Financiero, percibiendo el salario señalado en el hecho probado primero; b) el objeto y el capital de la empresa demandada son los referidos en los hechos probados segundo y tercero; c) el Consejo de Administración de la demandada fue formado por cinco miembros, entre ellos el actor, con el cargo de Presidente de dicho órgano societario, quien fue confirmado en el cargo en fecha 16-3-2001, sin que haya sido revocado con posterioridad; d) en fecha 10 de marzo de 2003, la Recaudación ejecutiva de la TGSS, extendió diligencia de inexistencia de actividad empresarial; e) por Resolución de la TGSS de 4/4/2003 se acordó tramitar con efectos de 31/3/2003 la baja de oficio en el Régimen General del trabajador (el actor) D. Jose Luis en la empresa Global de Recursos By Queso SA, como consecuencia de la inexistencia de actividad; lo cual se notificó al demandante el día 11 de abril de 2004; f) en fecha 16 de abril de 2004 el actor compareció ante la TGSS manifestando que continuaba realizando actividad en su domicilio; si bien en la misma fecha presentó escrito en la TGSS para que se gestionara su baja para evitar el aumento de la deuda que la empresa mantenía en materia de cotizaciones; g) el actor consta de alta en la empresa demandada Global de Recursos By Queso SA, desde el 20/4/2001 y hasta el 6/8/2001 y desde el 1/11/2001 hasta su baja de oficio el día 31/3/2003; h) el día 14/5/2004, el Consejero Delegado y Director Comercial D. Manuel , remitió comunicación al actor por la que se le notifica la extinción de la relación mantenida con la empresa, del tenor que se refleja en el hecho probado 9º que se da aquí por reproducido, haciéndole entrega de una propuesta de finiquito; i) el actor solicitó la prestación por desempleo nivel contributivo el 5 de junio de 2003, que le fue denegado por no encontrarse el demandante en situación de alta ni asimilada al alta.

El actor postula en la litis que se le reconozca su derecho al percibo de prestación por desempleo desde el día 31 de mayo de 2003, hasta que encuentre nuevo empleo o se extinga el derecho a la prestación; a lo que se oponen el INEM y la TGSS reiterando que el actor no cumple los requisitos generales de acceso a la prestación, es decir hallarse en situación de alta o asimilada al alta; añadiendo el INEM en conclusiones, que el actor quedaba excluido de la prestación ex artículo 97 LGSS ; y ello tras el interrogatorio del actor en el que manifestó ser el Presidente del Consejo de Administración y que todo había desaparecido, que no existía acuerdo societario de disolución y liquidación, que no había ni socios ni Consejo y que su propia actuación era mercantil y no ejecutiva, así como que no tenía salario, que el control lo ejercía el Consejero Delegado y que su cargo como Presidente del Consejo de Administración era honorífico (h.p. 11).

De cuanto antecede resulta que el actor no se encontraba en situación de alta ni asimilada al alta desde el día 31 de marzo de 2003, como consecuencia de la consentida baja de oficio, o, cuanto menos, desde el día 16 de abril de 2004, día en que el actor presentó escrito ante la TGSS interesando esa baja -como refiere la sentencia recurrida-. El posterior despido, denominado cancelación de contrato indefinido con efectos de 31 de mayo , no determina la situación legal de desempleo, en tanto que el despido en realidad es inexistente, y no porque no fuere impugnado judicialmente, sino porque el demandante ya constaba de baja desde el 31/3/2003 y expresamente la interesó el 16/4/2004, es decir , un mes y medio antes de la hipotética fecha de cancelación del contrato indefinido; ello unido a las declaraciones del propio demandante; así como al hecho de ser socio de la demandada, aunque en una participación inferior a la cuarta parte del capital social, que no impide su inclusión en el campo de aplicación de la Seguridad Social, pero sí quedan excluidos de la protección por desempleo y FOGASA los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, en los términos señalados en el art. 97,2.k) LGSS ; y el actor está excluido de la prestación de desempleo, no acredita que realizara funciones de director financiero en una empresa sin actividad de la que es Presidente de su Consejo de Administración.

Como señala el art. 207 de la LGSS , "Para tener derecho a las prestaciones por desempleo las personas comprendidas en el art. 205 deberán reunir los requisitos siguientes:

a) Estar afiliadas a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada al alta en los casos que reglamentariamente se determinen.

b) Tener cubierto el período mínimo de cotización a que se refiere el apartado 1 del art. 210 de la presente Ley , dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar.

c) Encontrarse en situación legal de desempleo.

d) No haber cumplido la edad ordinaria que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello, o se trate de supuestos de suspensión de relaciones laborales o reducción de jornada autorizados por resolución administrativa.".

Asimismo, el siguiente art. 208 LGSS , fija los supuestos que da lugar a la situación legal de desempleo, sin que tenga cabida la situación del actor.

Habiéndolo entendido así el Magistrado de instancia, se impone la confirmación de la sentencia recurrida; con desestimación del recurso y alegaciones que contiene, al no concurrir los requisitos para causar derecho a la prestación solicitada; y sin que a ello obste que la situación del actor pueda ser debida -como alega- a un deficiente asesoramiento, que no procede enjuiciar en la litis.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Jose Luis , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona, de fecha 4 de junio de 2004 , dictada en los autos nº 15/2004, seguidos a instancias del demandante, frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y OPTIMIZACION GLOBAL DE RECURSOS BY QUEST SA; y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.